Base légale à l’élimination d’Anwar al-Aulaqi: menace imminente et conflit armé

Ce billet est la version remaniée d’un article paru initialement sur les Chroniques internationales collaboratives.

Une Cour d’appel fédérale américaine a rendu public le 23 juin 2014 le mémorandum du Département de la Justice donnant un fondement légal à l’attaque d’Anwar al-Aulaqi. Ce document signé par David J. Barron, à l’époque assistant de l’Attorney General à la tête de l’Office of Legal Counsel, est daté du 16 juillet 2010. Rappelons que l’élimination par frappe de drone d’al-Aulaqi, cadre d’Al-Qaïda, a eu lieu le 3 septembre 2011 au Yémen. A l’origine de la divulgation de ce « memo », on trouve une action en justice de l’American Civil Liberties Union (ACLU) et du New York Times contestant le droit du gouvernement à garder secret l’analyse juridique de l’opération contre al-Aulaqi alors qu’un certain nombre de ses membres l’ont évoquée publiquement.

David J. Barron, Professeur de droit à l’Université d’Harvard et auteur du mémorandum justifiant l’opération contre Anwar al-Aulaqi

Cet évènement est une avancée dans le cadre de la transparence des actions létales américaines conduites au nom de lutte contre le terrorisme. Un premier pas avait été franchi avec la publication en février 2013 d’un premier mémorandum posant le fondement juridique à l’emploi de la force létale dans un pays étranger, en-dehors d’une zone d’hostilité active, contre un citoyen américain, haut dirigeant opérationnel d’Al-Qaïda ou d’une force associée, activement engagé dans la planification d’opérations pour tuer des Américains. Mais il s’agissait d’une fuite. Un second pas était accompli en mai 2013 avec le discours d’Obama à la National Defence University qui s’attardait sur cet aspect de sa lutte contre le terrorisme. A la même époque, le résumé d’un document classé relatif aux « standards et aux procédures pour l’usage de la force dans les opérations contre-terroristes en-dehors des États-Unis et des zones d’hostilité actives » était publié. La divulgation d’un memorandum dans le cadre d’une procédure judiciaire constitue une nouvelle étape. Toutefois, il convient de nuancer. En effet, ce document (comptant 30 pages au lieu des 41 du « memo » originel) a été expurgé des passages contenant des renseignements couverts par le secret. Il est donc loin de fournir une analyse exhaustive de ces opérations. Néanmoins, il vient confirmer, si ce n’est préciser, la position juridique de l’administration américaine sur cette question. Nous nous focaliserons essentiellement dans ce billet sur les éléments de droit international soulevés par ce document. Pour ce faire, nous commencerons par un léger détour vers des considérations de droit interne américain.

• La confirmation du paradigme de guerre

Tout d’abord, le document s’efforce de démontrer que l’attaque d’Anwar al-Aulaqi relève de la « conduite légale de guerre ». Cette question est également liée à un problème de droit interne car, si une telle conduite est démontrée, l’usage de la force armée peut se prévaloir d’une « justification d’autorité publique » le rendant légal (autrement dit, il ne s’agit pas d’un meurtre, par définition illégal). Ainsi, cette opération rentrerait dans le cadre de l’Authorization to Use Military Force (AUMF) votée par le Congrès le 14 septembre 2001 qui autorise le Président à employer « toute la force nécessaire et appropriée contre les Nations, les organisations ou les personnes qu’il a déterminé comme ayant planifiées, autorisées, exécutées ou facilitées les attaques terroristes intervenues le 11 septembre 2011, ou ayant hébergées de telles organisations ou personnes, afin d’empêcher de futurs actes de terrorisme international par ces Nations, organisations ou personnes ». Cette autorisation a été étendue aux forces associées à Al-Qaïda ou aux Talibans qui sont « engagées dans des hostilités contre les États-Unis ou ses partenaires de coalition, ce qui inclut toute personne ayant commis un acte de belligérance ou ayant soutenu directement de telles hostilités en aide à ces forces ennemies ».

• Application de l’AUMF et constitution d’une menace imminente

Se référant à des « autorités gouvernementales de haute niveau », le mémorandum décrit al-Aulaqi comme « le dirigeant d’Al-Qaïda Péninsule arabique (AQPA) dont les activités posent une « menace continue et imminente » de violence aux intérêts et aux citoyens des États-Unis ». S’agissant plus spécifiquement de l’individu, il a été impliqué, « à travers ses rôles de dirigeant et d’opérationnel à l’intérieur d’AQPA, dans une tentative d’attaque sur le sol des États-Unis ». De plus, il « continue de préparer des attaques pour tuer des Américains depuis sa base des opérations au Yémen ».

Nous retrouvons ici les deux versants, passif et actif, de la notion de « menace imminente » invoquée par d’anciens membres de l’administration Obama, et avancés dans le précédent mémorandum ainsi que dans les standards posés en mai 2013. Toutefois, le document ne donne pas plus d’informations, entretenant le flou sur cette notion d’ « imminence » susceptible d’interprétations larges. Sur ce point, il convient de rappeler que le « white paper » n’imposait pas la preuve claire que l’individu commette une attaque contre les États-Unis dans un futur proche. Nous renvoyons également aux développements de Benjamin Wittes dans Lawfare. Celui-ci émet l’hypothèse que la notion de menace imminente aurait pour origine un acte du Président des États-Unis en personne, au lendemain des attentats du 11 septembre. Cet acte reprendrait les conclusions d’un précédent « memo » rédigé en 1998 justifiant l’emploi de la force létale face à une menace terroriste imminente, suite aux attentats d’Al-Qaïda au Kénya et en Tanzanie. Ce fondement est attesté par le rapport de la Commission sur les attentats du 11 septembre qui parle d’un acte de légitime défense. L’objectif est de permettre à ce dernier de ne pas être couvert par l’executive order 12 333, qui interdit l’assassinat « au nom du gouvernement des États-Unis ». Un tel acte ne découlerait pas du droit international,  mais de la Constitution américaine. L’administration Obama n’aurait donc fait que reprendre un standard posé par son prédécesseur.

• Présence d’un conflit armé non international entre les États-Unis et Al-Qaïda

Pour constituer un objectif militaire valide, al-Aulaqi doit, au préalable, prend part à un conflit armé l’opposant aux États-Unis. Le document reprend ici la jurisprudence Hamdam vs Rumsfeld par laquelle la Cour Suprême avait conclu à l’existence d’un conflit armé non international (CANI) entre les États-Unis et Al-Qaïda, ou plus précisément d’un conflit « ne revêtant pas un caractère international ». La Cour avait rejeté l’idée selon laquelle les CANI étaient limités aux seules guerres civiles et autres conflits internes se déroulant entre un État et un groupe armé non-étatique sur le territoire du premier. Autrement dit, la Cour avait validé la thèse du conflit armé opposant une Nation et une entité non-étatique transnationale susceptible d’intervenir en-dehors du territoire de l’État.

Le nouveau mémorandum continue dans cette voie, et ce d’autant plus que le territoire concerné est celui du Yémen décrit comme étant « loin d’être le théâtre le plus actif du combat entre les États-Unis et Al-Qaïda ». Si le territoire « de référence » de conflit entre ces deux entités est (encore) l’Afghanistan (jusqu’au retrait des troupes américaines), il n’est pas confiné à ce seul territoire. Si le belligérant non-étatique décide de frapper à partir d’un nouveau territoire (pas forcément contigu), il peut être attaqué par le belligérant étatique.

Il s’agit là d’une prise de position importante de l’administration américaine qui est loin d’être consensuelle parmi les juristes. Rappelons que cette question est fondamentale puisqu’elle détermine le régime juridique de l’emploi de la force. En cas de conflit armé, le droit international humanitaire s’applique ; l’usage de la force armée est alors la norme à condition qu’elle respecte un certain nombre de principes (distinction, proportionnalité, précaution, humanité). En l’absence de conflit, on est en temps de paix ; l’emploi de la force est l’exception, seulement admise en dernier recours pour empêcher une atteinte à la vie.

À la base, un CANI est défini négativement. Il s’agit d’un conflit « ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes », selon l’article 3 commun aux Conventions de Genève. Cette définition a été précisée par la jurisprudence du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) qui parle de « conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d’un État », par opposition au conflit armé international qui oppose deux ou plusieurs États. L’existence d’un CANI est assujettie à deux conditions : un niveau suffisant d’organisation du groupe armé et un seuil minimal de violence. S’agissant du premier critère, « il s’agit d’une organisation suffisante, d’une part, pour concevoir et mener des opérations militaires continues et concertées, de l’autre, pour imposer une discipline au nom d’une autorité de fait », selon le commentaire du Protocole II. Concernant le second critère, les situations « de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues, (…) ne sont pas considérées comme des conflits armés ». Une fois le CANI caractérisé, le droit international humanitaire peut s’appliquer et, avec lui, le régime juridique privilégié d’emploi de la force. Mais où s’applique-t-il précisément ?

• Zone géographique du CANI

La réponse semble a priori évidente : « sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes », selon l’article 3 commun aux Conventions de Genève. Cela signifie donc que les hostilités extraterritoriales seront gouvernées par le droit international des droits de l’Homme. Cette approche semble être celle de l’ancien Rapporteur aux exécutions extrajudiciaires, sommaires et arbitraires aux Nations Unies, Philip Alston. Dans son rapport de 2010, il énonce deux possibilités de zones géographiques pour un CANI. Soit il s’agit du de l’État où se déroule les combats contre le groupe armé non-étatique. Soit il s’agit d’un conflit transnational c’est-à-dire qu’il traverse les frontières de l’État, ce qui ne veut pas dire qu’un lien territorial n’est pas exigé. Plus loin, le rapporteur explicite sa pensée : il s’agit de rejeter l’hypothèse du conflit transnational, sous-entendu à l’échelle mondial, en raison de la nature transnationale de la menace terroriste, défendue un temps par l’administration américaine dans sa « guerre contre le terrorisme ». Selon Alston, ce n’est pas parce qu’Al-Qaïda est implantée dans plusieurs pays où il commet des attentats, qu’il y a pour autant conflit armé. Les conditions mentionnées précédemment doivent être remplies. Mais quand elles le sont, le rapporteur reconnaît que le CANI peut traverser les frontières de l’État, et « en effet c’est souvent le cas », ajoute-t-il.

De prime abord, cela semble être l’approche privilégiée par l’administration américaine. Comme l’écrivait Michael Schmitt sur la géographie juridique des CANI, la thèse du conflit armé global transnational n’est plus à l’ordre du jour. Il faut adopter une approche pragmatique et raisonner au cas par cas. C’est ce que fait l’administration américaine, optant pour une « approche contextuelle spécifique » (p. 27) : pour savoir si l’opération envisagée prendra place dans un conflit armé, « le droit international impose la considération des faits particuliers et des circonstances présents dans chaque cas » (p. 26). Cette analyse est particulièrement appropriée au cas d’espèce, une des Parties au conflit « incluant des organisations transnationales non-étatiques dispersées » ne disposant pas forcément que « d’un seul site comme base pour leurs opérations » (p. 26). Cependant, la position de l’administration américaine n’est pas celle du rapporteur des Nations Unis. En effet, il y a une différence, et elle est de taille puisque le gouvernement des États-Unis considère qu’un CANI peut s’étendre sur le territoire d’un nouvel État en l’absence du seuil minimal de violence requis. Cette position est affirmée de façon assez catégorique à deux moments :

nous n’avons pas rencontré d’autorité [juridique] soutenant que lorsque l’une des Parties à un conflit armé planifie et exécute des opérations depuis la base d’un nouvel État, une opération pour engager l’ennemi dans cet emplacement ne peut jamais faire partie du conflit armé originel – et donc sujet aux lois de la guerre gouvernant ce conflit – à moins et jusqu’à ce que les hostilités deviennent suffisamment intenses et prolongées dans ce nouvel emplacement (p. 25)

[il convient d’exprimer son] scepticisme à l’égard de l’approche qui nierait de façon catégorique qu’une opération fait partie d’un conflit armé en l’absence d’un niveau et d’une intensité spécifiques des hostilités à l’endroit particulier où elle a lieu (p. 27)

Pour valider cette approche, le mémorandum cite la jurisprudence TADIC : « la définition de « conflit armé » varie selon que les hostilités sont internationales ou internes (…) [;] le champ temporel et géographique des conflits armés internationaux et internes s’étend au-delà de la date et du lieu exacts des hostilités ». Il continue sur la voie tracée par la Cour Suprême qui pointait déjà dans son fameux arrêt Hamdan vs Rumsfeld que le statut des Parties était déterminant dans la définition de la nature du conflit (p. 24).

Par conséquent, une opération du Département de la Défense au Yémen serait donc partie intégrante du CANI opposant les États-Unis à Al-Qaïda en raison du statut du belligérant non-étatique mais en l’absence du seuil minimal de violence requis.  AQPA est qualifiée de « force ennemie organisée », à la fois « composante d’Al-Qaïda » et « co-belligérante de cette Partie centrale » dans le conflit qui l’oppose aux États-Unis. AQPA a « une présence significative et organisée » au Yémen, d’où « elle conduit un entraînement terroriste de façon organisée et a exécuté et planifié des attaques contre les États-Unis » (p. 27). Toutefois, ce conflit est « loin d’être le théâtre le plus actif du combat entre les États-Unis et Al-Qaïda », laissant penser que le seuil minimal de violence du CANI n’a pas été atteint (p. 24).

Sur ce point, ce mémorandum n’apporte pas grand-chose par rapport au précédent. Ainsi, celui-ci disposait déjà qu’une « opération [contre-terroriste] (…) sur un territoire où Al-Qaïda ou une force associée a une présence significative et organisée, et depuis lequel Al-Qaïda ou une force associée, incluant des dirigeants opérationnels, planifie des attaques contre des citoyens et des intérêts américains, (…) ferait partie du CANI entre les États-Unis et Al-Qaïda » (p. 5). Tout juste ajoute-t-il que cette opération doit respecter la souveraineté de l’État en question en obtenant le consentement du gouvernement ou en apportant la preuve qu’il n’a pas la capacité ou la volonté de supprimer la menace terroriste. Ces éléments ne figurent pas sur le document publié en 2014, de même que la mention selon laquelle l’opération envisagée ferait partie d’un CANI mais serait située en-dehors d’une zone d’hostilité active. Celle-ci semble s’être diluée dans l’approche américaine de l’extension du CANI excluant la condition du seuil minimal de violence.

• Le ciblage

Enfin, le document se penche sur les règles de droit international humanitaire s’appliquant à l’opération. On notera l’absence de standards restrictifs supplémentaires qui viendront plus tard. Plus intéressant est le passage où le mémorandum justifie l’attaque contre un individu précis, évacuant toute accusation de perfidie. A priori, cette question se pose moins dans un conflit traditionnel où l’on peut attaquer avec tous moyens conforme au droit international humanitaire tout individu reconnu comme combattant. Cela est moins évident dans les conflits asymétriques contemporains où, comme on vient de le voir, la reconnaissance de l’état de guerre pose problème; l’individu ciblé n’est a fortiori pas visible comme peut l’être un soldat habillé d’un uniforme. D’où la justification présente et le bref rappel que cette problématique n’est pas totalement inédite, citant l’exemple de l’attaque par les États-Unis de l’avion dans lequel se trouvait l’Amiral Yamamoto en avril 1943.