« Guerre ciblée »: la détention.

Dans un article paru récemment, Richard H Pildes et Samuel Issacharoff rendent compte des conséquences de la transformation de la guerre sur le ciblage des objectifs militaires, plus particulièrement des combattants.

Dans la guerre dite « régulière », ceux-ci peuvent faire l’objet d’une attaque en raison de leur statut. C’est en raison de leur appartenance aux forces armées que ceux-ci peuvent être neutralisés (attaquer ou capturer). Comme nous l’avons vu, ce critère de l’appartenance permet d’inclure dans les objectifs militaires aussi bien le combattant stricto sensu que le cuisinier ou le chauffeur.

Aujourd’hui, ce critère de l’appartenance est devenu inopérant : les « combattants irréguliers » ne portent pas d’uniforme. La confusion entre le « civil » et le « militaire » est telle qu’il est difficile d’établir le moment où un individu a rejoint une organisation terroriste (mais ce brouillage touche également les armées régulières avec la privatisation des armées). Celui-ci peut éventuellement avoir prêté allégeance.

Le plus souvent, c’est l’acte commis qui définit le « statut » de l’individu. Cette métamorphose du ciblage est aussi la conséquence de la montée en puissance des droits de l’Homme au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale qui pousse les belligérants vers un ciblage plus « humain » c’est-à-dire plus précis et proportionné.

Cet emploi de la force fondé non plus sur le statut mais sur « l’individualisation de la responsabilité » (« individuating enemy responsibility ») explique le fait que la force militaire est de plus en plus justifiée en des termes similaires aux condamnations rendues au cours d’un procès pénal : la force militaire devient, en quelque sorte, un jugement implicite de la responsabilité individuelle !

  Les enjeux de la détention.

Traditionnellement, un combattant rendu « hors de combat » bénéficie du statut de prisonnier de guerre « jusqu’à leur libération et leur rapatriement définitifs » c’est-à-dire « sans délai après la fin des hostilités actives ». L’objectif de la détention d’un combattant est de le neutraliser afin qu’il ne pose plus de risques aux troupes à l’avenir. Il faut rappeler que l’on se situe dans le cadre d’une guerre régie par un droit international humanitaire qui concilie nécessité militaire et impératif humanitaire : le combattant en uniforme peut être « neutralisé » par la détention. En « échange » de cette perte de liberté, ils bénéficient d’un traitement privilégié. Ils ne peuvent pas, notamment, être poursuivis pour avoir participé aux hostilités.

A l’opposé, le civil fait partie de la catégorie des « personnes protégées » c’est-à-dire que sa vie, sa santé, sa dignité et sa liberté sont protégées par le droit international humanitaire. Par contre, si la personne « fait individuellement l’objet d’une suspicion légitime de se livrer à une activité préjudiciable à la sécurité de l’État ou s’il est établi qu’elle se livre en fait à cette activité, ladite personne ne pourra se prévaloir des droits et privilèges ». Parmi ces droits, on trouve celui de communiquer avec l’extérieur.

Cependant, les mesures de contrôle ou de sécurité à l’égard des personnes protégées sont toujours possibles en cas de nécessités liées à la guerre.

Par contre, le civil « participant directement aux hostilités » perd à la fois les bénéfices du statut de combattant et de celui de civil. Il peut faire l’objet d’attaques directes ou être neutralisé comme s’il était un combattant. Une fois capturé, il peut être poursuivi pour les crimes commis sous l’empire du droit national de la Puissance détentrice. Il faut voir ces dispositions comme une incitation à respecter le principe de distinction afin d’apporter de la clarté sur le droit en vigueur et une protection idoine aux personnes concernées.

  Les conséquences des guerres asymétriques contemporaines sur la détention.

Si la participation directe aux hostilités (PDH) est constituée, se pose alors le problème de la détention en l’absence d’un jugement. La personne peut-elle être détenue à l’instar du combattant jusqu’à la fin des hostilités ? Le problème est que la « guerre contre le terrorisme » est justement indéfinie. Elle n’a pas de début ni de fin. Il n’existe pas d’autorité du côté « non-étatique » pour procéder à un échange de prisonnier. Cela signifierait que des « combattants » pourraient être détenus pour un temps indéterminé. En outre, l’identification sur la base du statut est inopérante en raison de l’absence de distinction entre le civil et le combattant.

Par conséquent, ce manque de certitudes relatives à l’identification pousse fatalement les autorités vers un modèle fondé sur l’individualisation de la responsabilité en fonction d’actes spécifiques (qui est d’ailleurs celui de la PDH). Ce modèle inspiré du système pénal semble, a priori, plus logique, le terrorisme étant avant tout un crime. Or, il convient de situer la logique du droit pénal : l’emprisonnement prononcé à l’issu d’un procès a pour objet de punir un individu pour des actes commis dans le passé. Cette vision est contradictoire avec cette guerre que disent livrer les États-Unis contre cette « force militaire » que serait Al Qaida (selon les termes des auteurs), qui les pousse à mettre hors d’état de nuire des individus au statut ambigüe pour une durée indéterminée.

L’administration Bush avait profité de cette fracture entre droit international humanitaire et terrorisme pour affirmer que le premier ne s’appliquait pas aux combattants dits « illégaux ». Elle n’allait pas tarder à être corrigée par la Cour Suprême qualifiant la guerre contre Al Qaida de conflit « n’ayant pas un caractère internationale » afin d’appliquer les dispositions minimales de protection de l’article 3 commun aux conventions de Genève.

Ces questions ont connu un regain d’actualité sous Obama avec notamment l’adoption de certaines dispositions de la National Defense Authorization Act (NDAA) pour l’année fiscale 2012 qui étend les pouvoirs du Président en matière de détention.

  Quel modèle de détention en pratique?

Sur le terrain, le modèle de base reste celui du droit international humanitaire. Le « Detention review board » opère une identification préliminaire sur les critères de l’objectif militaire, ce qui n’implique ni la culpabilité sur le plan pénal ni la définition d’un statut de hors-la-loi. L’affiliation est établie sur le modèle de l’uniforme. Concrètement, les membres du bureau examinent l’appartenance de l’individu à Al Qaida ou à une organisation affiliée.

En raison des incertitudes liées à la durée de la détention, Pildes et Issacharoff plaident pour un droit de la détention en partie fondé sur la reconnaissance d’actes spécifiques. Par exemple, renforcer la justice pénale et créer des peines de détention à durée fixe selon  la gravité et la nature des actes ou la profondeur et la gravité de l’implication de l’individu au sein d’une organisation terroriste empêcherait  la détention de combattants de « bas niveau » dans des durées aussi longues que celles des dirigeants.

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