Sur l’obligation de capturer un combattant ennemi. IIème partie.

Par ailleurs, l’application de l’emploi restreint de la force est assortie de plusieurs conditions:

  • Comme le montre la décision de la juridiction israélienne, les forces militaires n’ont pas à assumer un risque supplémentaire selon le niveau ou le type de force utilisé contre l’ennemi.

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  • Selon le guide du CICR, cette orientation est limitée aux circonstances dans lesquelles l’attaquant dispose d’un contrôle effectif du territoire. Autrement dit, cette règle ne s’appliquerait que dans les situations proches du maintien de l’ordre dans lesquelles il est plus facile d’appréhender l’adversaire que dans les contextes d’affrontements armés violents.

  • La règle s’applique avant tout aux planificateurs et au commandement militaire.
  • L’obligation d’un emploi restreint de la force peut être plus ou moins sévère selon la charge de la preuve (présomption de légalité ou d’illégalité dans l’emploi de la force), le standard de la preuve (emploi « manifestement illégal », « nécessaire » ou « inutile ») et les seuils de justification (« nécessité, « absolue nécessité », « stricte nécessité militaire »…).
  • l’élément intentionnel doit être validé. La responsabilité pénale de l’agent peut être engagée.

S’il n’existe pas de règles spécifiques de droit international humanitaire préconisant un usage limité de la force contre les combattants, un certain nombre de dispositions régulent le type de violence qui peut être employé contre eux. Ainsi, l’assassinat, la perfidie ou encore le déni de quartier sont interdits. Les représailles exercées contre les combattants sont extrêmement réglementées. On ne peut pas tuer un combattant qui ne peut être placé en détention: il faut le libérer. De même, l’usage de la force contre un prisonnier qui s’échappe ne vaut qu’en dernier recours après les avertissements requis. Toutes ces mesures peuvent être perçues comme un héritage du code d’honneur jadis prédominant dans le droit de la guerre. Elles ont également pour but de faciliter le retour à la paix.

Par ailleurs, un fondement dans l’usage restreint de la force peut être trouvé dans les dispositions relatives aux personnes hors de combat. Celles-ci désignent les personnes qui sont au pouvoir d’une Partie adverse, qui ont exprimé clairement son intention de se rendre, ou qui sont en état d’incapacité. Dans tous ces cas et à condition qu’elles s’abstiennent de tout acte d’hostilité et ne tentent pas de s’évader, elles ne peuvent pas faire l’objet d’une attaque.Ce fondement est d’autant plus pertinent que la catégorie des personnes hors de combat n’a cessé de s’élargir au cours du XXème siècle, passant des individus « capturés » ou « tombés » à ceux « étant » aux « mains de l’enemi ».

Enfin, Goodman énumère les fondements directs à l’emploi limité de la force. Il s’agit essentiellement du principe d’humanité énoncé dans la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868:

Considérant que les progrès de la civilisation doivent avoir pour effet d’atténuer autant que possible les calamités de la guerre ;
Que le seul but légitime que les États doivent se proposer, durant la guerre, est l’affaiblissement des forces militaires de l’ennemi ;
Qu’à cet effet, il suffit de mettre hors de combat le plus grand nombre d’hommes possible ;
Que ce but serait dépassé par l’emploi d’armes qui aggraveraient inutilement les souffrances des hommes mis hors de combat ou renderaient leur mort inévitable ;
Que l’emploi de pareilles armes serait, dès lors, contraire aux lois de l’humanité.

Selon Goodman, ce principe implique trois types de restrictions potentielles dans les méthodes et les moyens de guerre:

  • Certaines armes font l’objet d’une interdiction absolue (instaurée par une Convention ou par la coutume).
  • Certaines sont interdites d’usage dans les cas où elles ne fournissent pas d’avantage militaire.
  • Certaines méthodes/moyens de guerre sont interdits dans les situations où leur emploi causerait clairement des souffrances disproportionnées par rapport à l’avantage attendu (Goodman parle ici d’un principe de proportionnalité applicable aux combattants).

Les deux dernières catégories pourraient servir de fondement à un usage restreint de la force impliquant l’obligation de capturer le combattant. Bien que non inscrit dans le texte final, cette idée est demeurée dans la plupart des réunions d’experts qui ont précédé l’adoption des Protocoles Additionnels aux Conventions de Genève, du rapport du Secrétaire Général des Nations Unies de 1970 à la Conférence de Lucerne de 1974 au cours de laquelle Jean Pictet a prononcé sa fameuse formule.

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