L’emploi de la force armée entre maintien de l’ordre et acte de guerre

La cadre juridique dans lequel s’inscrit l’usage de la force armée se fait de plus en plus incertain. Le brouillage des catégories traditionnelles entre « guerre » et paix », entre « civil » et « combattant » à l’œuvre dans les « états de violence » actuels (pour reprendre l’expression du philosophe Frédéric Gros cherchant à qualifier la structuration spécifique de cette nouvelle forme de conflictualité s’opposant en tout point à l’état de guerre) a perturbé le régime d’emploi de la force, poussant de plus en plus à envisager les situations au cas par cas.

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C’est à cette tâche que s’est attelé le CICR qui vient de publier les résultats d’une discussion entre experts (Professeurs, militaires) datant de janvier 2012 dans un rapport. S’il ne fait pas œuvre de jurisprudence (il ne s’agit pas de définir une position officielle), le CICR souhaite contribuer à la clarification du cadre juridique applicable à l’emploi de la force armée. Avant de procéder à l’étude de cas concrets, il convient de rappeler qu’il existe deux régimes applicables (les experts parlent de « paradigme »): celui du maintien de l’ordre et celui des hostilités. Le premier s’applique en temps de paix; il est régi par le droit international des droits de l’Homme. Le second s’applique lors d’un conflit armé; il est gouverné par le droit international humanitaire.

On peut globalement opérer trois distinctions entre ces deux paradigmes dans l’emploi de la force armée:

–  la nécessité s’apprécie différemment. La nécessité militaire d’employer la force contre un objectif légitime est présumée. A priori, un combattant peut faire l’objet d’une attaque, ce qui n’est pas le cas du civil. Dans le cadre du maintien de l’ordre, l’usage de la force doit être absolument nécessaire, c’est-à-dire qu’il ne doit être entrepris qu’en dernier recours afin de poursuivre un objectif légitime, comme la légitime défense.

–  s’agissant de la proportionnalité, le principe ne s’applique qu’aux personnes et aux biens civils aux alentours de l’objectif en droit international humanitaire. Les dommages qu’ils subissent ne doivent pas être excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu de l’attaque. Dans le cadre du maintien de l’ordre, le test de proportionnalité inclut l’objectif même : il s’agit de peser la balance ente les risques posées par l’individu et le dommage potentiel à celui-ci ainsi qu’aux personnes alentours. Autrement dit, s’il ne pose aucun danger, l’usage de la force létale ne sera pas considéré comme proportionné. De plus, s’il est inévitable, la proportionnalité requiert un emploi minimal de la force. Celle-ci doit être appliquée de façon graduée.

–  de même, le principe de précaution au cours d’un conflit armée concerne les seules personnes et objets civils. Dans le maintien de l’ordre, toutes les précautions doivent être prises pour éviter, dans la mesure du possible, l’emploi de la force.

Dès lors, l’évaluation du danger justifiant l’usage de la force n’est pas la même. Dans le cadre du maintien de l’ordre, cette évaluation est stricte: le risque posé à la vie par un ou plusieurs individus doit être concret et imminent. En droit international humanitaire, l’objectif militaire peut être attaqué indépendamment d’une menace imminente à la vie. L’évaluation est plus relâchée entraînant un emploi plus « aisé » de la force armée, pouvant même entraîner  des dommages civils incidents. La légalité de l’attaque n’est pas conditionnée à l’existence d’une menace imminente mais à la qualification de la personne/objet comme objectif militaire.

Par ailleurs, ces régimes ne sont pas exclusifs à leur paradigme. Le droit international humanitaire contient des dispositions extérieures à la conduite des hostilités, telles que l’obligation de la puissance occupante de maintenir l’ordre public et la sécurité. Le droit de la guerre navale contient des dispositions sur l’usage de la force dans des situations proche du maintien de l’ordre, notamment lors de l’application d’un blocus. Par contre, il n’y a pas de correspondance absolue entre  les régimes et les acteurs chargés d’employer la force. Selon les circonstances, les policiers peuvent participer directement aux hostilités alors que les militaires peuvent conduire des opérations de maintien de l’ordre.

Penchons-nous maintenant sur les cas pratiques étudiés par les experts du CICR. Nous en retiendrons deux susceptibles de se référer à l’actualité.

  • Cas n°1: le combattant en train de dormir en-dehors d’une zone d’hostilité dans un contexte de conflit armé non international

Imaginons la situation dans laquelle un combattant dort dans une zone dénuée d’hostilités dans un contexte de conflit armé non international. Il a pu arriver qu’un terroriste soient attaqué (notamment via une frappe de drone) alors qu’il n’était pas engagés dans des hostilités: il « vivait sa vie civile ». Savoir s’il peut faire l’objet d’une attaque armée sous le paradigme des hostilités revient à cerner l’étendu de son application sur le territoire du conflit armé. Cette seule qualification suffit-elle à entraîner l’application du droit international humanitaire sur l’ensemble du territoire? Ou bien la zone où se trouve le terroriste doit-elle être l’objet d’hostilités effectives? Selon le jurisprudence Tadic, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) a indiqué que certains dispositions dépendent clairement des hostilités alors que d’autres, comme la protection des prisonniers de guerre et des civils, s’étendent au-delà de la zone d’hostilité. Pour les premières, le paradigme de la guerre et l’emploi de la force qui en découle dépendent donc de la présence d’une zone de conflit actif. En dehors, on appliquerait le paradigme du maintien de l’ordre.

En outre, deux autres facteurs issus du droit de l’occupation peuvent nous aider à définir le régime juridique applicable: l’intensité de la violence et le degré de contrôle de l’autorité chargée de l’attaque. Ainsi, plus le degré de violence est faible et plus l’autorité occupante contrôle la zone, plus le paradigme du maintien de l’ordre s’applique et inversement. Ces critères se distinguent de celui de la zone géographique mentionné précédemment puisqu’ils se réfèrent à la définition matérielle des hostilités. Or, en pratique, ces facteurs peuvent conduire à des résultats différents. Par exemple, dans certaines situations, le degré de contrôle peut être élevé et la violence faible, même dans une zone d’hostilité active; or, si on applique les deux premiers facteurs, le paradigme du maintien de l’ordre prévaut. Si on se réfère à la géographie, c’est le paradigme de guerre.

Dès lors, nous pouvons constater qu’il est difficile de trancher. Les experts du CICR sont d’ailleurs partagés sur la solution à adopter. Seule une minorité d’entre eux fait le choix du paradigme de la guerre. Le droit international humanitaire s’appliquerait en raison de son statut de lex specialis. Le critère est le statut ou la fonction de la personne visée. Il s’agit d’un combattant; or, il doit pouvoir être attaqué à tout moment, sinon son statut ne se distinguerait pas de celui du civil. De plus, cela introduirait une discrimination avec le combattant du conflit armé international qui lui peut être visé à tout moment.

Pour une autre minorité d’experts, c’est le paradigme du maintien de l’ordre qui prévaudrait en raison également de la lex specialis, qui doit être déterminée selon le cas d’espèce. Dans le cas présent, plusieurs éléments poussent vers le paradigme du maintien de l’ordre : le mise hors de danger du combattant (qui dort), la zone en-dehors des hostilités, plus éventuellement un contrôle étroit des forces armées gouvernementales. Le paradigme de la guerre s’appliquerait si le combattant participait directement aux hostilités ou s’il dormait dans un camp d’insurgés. Il en serait de même en présence d’un conflit armé international car le droit international humanitaire définit clairement qui peut être visé et quand, dans ce type de conflit (alors qu’il n’y a pas de statut de combattant dans les conflits armés non internationaux).

D’autres experts ont considéré que le droit international des droits de l’Homme était le régime par défaut pour les conflits armés non internationaux. Autrement dit, le paradigme du maintien de l’ordre est la règle ; celui de la guerre l’exception. Pour autant, le premier ne s’appliquerait pas forcément de la même manière qu’en temps de paix. Là encore, une analyse factuelle (degré de contrôle, niveau de violence) déterminerait le paradigme applicable.

Pour autant, un régime juridique différent implique-t-il une solution distincte? Les partisans du paradigme de guerre font remarquer qu’en pratique, un commandement raisonnable ne décidera pas l’emploi de la force mais recommandera une opération de capture. La nécessité d’agir discrètement, la crainte d’infliger des dommages collatéraux peuvent peser dans le choix de recourir ou non à la force. Certains estiment même que, dans ce cas, le droit international humanitaire impose à l’attaquant le choix de la capture.

  • Cas n°2: la gestion des émeutes dans un conflit armé non international.

Le deuxième cas étudié par les experts du CICR est celui d’une manifestation pacifique qui dégénère en émeute dans le contexte d’un conflit armé interne. Des combattants d’un groupe armé profite de la situation en se mêlant parmi la foule de manifestants pour attaquer les forces  gouvernementales. C’est une situation typique des conflits actuels dans lesquels les combattants se fondent « dans la masse » des civils. Il est possible que les forces françaises et africaines engagées en République centrafricaine soient confrontées à ce type de situation. Il est d’autant plus délicat à gérer que que l’intervention extérieure a été justifiée au nom de la protection de la population civile, comme en témoigne la résolution 2127 du Conseil de Sécurité adoptée le 5 décembre 2013. Il paraît dès lors impensable que la population soit affectée par les hostilités.

Tout d’abord, il convient de rappeler que, durant un conflit armé, une émeute ne relève pas de la participation directe aux hostilités, même si cela peut – indirectement – favoriser  l’effort de guerre d’une Partie en minant l’autorité territoriale et le contrôle d’une autre Partie par la pression politique, l’insécurité économique, la destruction et le désordre qu’elle engendre. La participation directe aux hostilités implique le soutien spécifique d’une Partie au conflit contre une autre. Elle doit être distinguée de la violence des troubles civils dont l’objectif est d’exprimer un mécontentement vis-à-vis du gouvernement.

La grande majorité des experts est ici d’accord sur le principe d’une application parallèle du droit international humanitaire et du droit international des droits de l’Homme, le premier s’appliquant aux combattants, le second aux manifestants civils violents. L’application du droit international humanitaire aux combattants implique que les manifestants puissent être tués au titre de la proportionnalité. Par contre, la présence de combattants au sein d’une foule ne prive pas celle-ci de son caractère civil. Ils ne peuvent pas non plus se servir des civils comme bouclier humain: cette interdiction est absolue.

Voilà pour la théorie. En pratique, la gestion de deux paradigmes en même temps et au même lieu s’avère difficile pour les armées. Par conséquent, certains experts suggèrent l’application d’un seul régime à l’ensemble de la situation. Si l’État continue d’exercer un contrôle suffisant et que le niveau de violence est bas, le paradigme du maintien de l’ordre s’applique. D’autres le justifient en raison de l’impossibilité de distinguer entre combattants et civils. Pour d’autres encore, cette zone grise nécessite la mise en œuvre un usage gradué de la force.

Dans ce cas, les règles d’engagement applicables sont inspirés de la légitime défense. Nous ne sommes pas tout à fait dans le paradigme de la guerre, car un combattant identifié mais n’employant pas la force létale ne peut pas être ciblé en raison des risques de dommages civils excessifs. Toutefois, nous ne sommes pas non plus dans le maintien de l’ordre car, ici, le concept de légitime défense ne provient pas du droit national ou du droit international des droits de l’Homme; c’est un concept militaire autonome plus permissif.

Pour certains experts, il est important que le régime soit clairement établi. En effet, l’emploi de la force diffère : un combattant « inactif » peut être attaqué en droit international humanitaire mais pas dans le cadre de la légitime défense (et encore moins dans celui du maintien de l’ordre). De plus, il y a une sorte de contradiction à appliquer le paradigme des hostilités aux combattants avec le risque de causer des dommages civils légaux tout en appliquant le droit international des droits de l’Homme aux civils, par lequel l’autorité doit prendre des mesures positives de protection de la population. Il faut signaler qu’une telle obligation n’existe pas dans le régime de la légitime défense. Dans ce cas, l’armée pourrait décider de se retirer en dépit d’éventuelles menaces à la vie là où le droit international des droits de l’Homme lui imposerait de rester (afin de protéger les civils). Enfin, la nécessité d’avoir un régime clairement établi importe dans le choix des armes. Par exemple, les gaz lacrymogènes sont admis pour les situations de trouble interne alors qu’ils sont interdits dans les conflits armés.

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