Les « combattants terroristes étrangers » et le droit international humanitaire

Si le phénomène des combattants étrangers est loin d’être nouveau, son ampleur sur le théâtre syrien actuel est exceptionnelle. Leur nombre est estimé entre 3 000 et 15 000. On peut l’augmenter à 20 000 en incluant l’Irak et la Libye. À titre de comparaison, le théâtre irakien depuis 2003 comptabilisait 4 000 à 5 000 combattants étrangers, l’Afghanistan 1 000 à 1 500. La Syrie est probablement le pays où le plus grand nombre de combattants étrangers est en activité simultanément. De plus, l’étendue géographique de l’origine de ces combattants est sans précédent avec au moins 81 pays.

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Carte des flux de combattants étrangers vers la Syrie

Le combattant étranger peut être défini comme l’individu qui rejoint une insurrection au cours d’une guerre civile mais qui n’est pas citoyen des États en conflit. Thomas Hegghammer fournit une définition plus étoffée en établissant quatre critères. Le combattant étranger est un individu qui a rejoint une insurrection et qui opère en son sein ; qui n’a pas la citoyenneté ou de parenté avec les Parties en conflit ; qui n’est pas affilié à une organisation militaire officielle ; et qui n’est pas payé.

Dans le cas syrien, le combattant étranger ne semble pas être caractérisé par ce seul élément d’extranéité. On parle souvent à leur propos de « combattants étrangers terroristes ». Cette notion a été consacrée par les Nations Unies avec l’adoption de la résolution 2 178 le 24 septembre 2014. Celle-ci les définit comme les « individus qui se rendent dans un État autre que leur État de résidence ou de nationalité, dans le dessein de commettre, d’organiser ou de préparer des actes de terrorisme, ou afin d’y participer ou de dispenser ou recevoir un entraînement au terrorisme, notamment à l’occasion d’un conflit armé ». Cette catégorie à part entière de combattant se singularise par la menace globale qu’ils posent. D’une part, ils « contribuent à intensifier les conflits, à les prolonger et à en compliquer singulièrement le règlement ». D’autre part, « ils peuvent (…) être une menace considérable pour les États dont ils viennent, ceux par lesquels ils transitent et ceux où ils se rendent, ainsi que les États qui jouxtent les zones de conflit armé où ils combattent et qui doivent faire face à de sérieux problèmes de sécurité » ? Dès lors, « la menace que représentent les combattants terroristes étrangers peut atteindre toutes les régions et tous les États Membres, même ceux qui sont éloignés des zones de conflit ».
La notion de « combattant terroriste étranger » est donc bicéphale :

  • c’est un « combattant étranger » soit un individu qui a quitté son pays d’origine et qui a rejoint un groupe armé non étatique dans un conflit armé à l’étranger par idéologie, croyance ou affinité;
  • c’est un terroriste, ce qui signifie deux choses. Soit c’est un individu qui part vers des pays sur les territoires desquels les organisations terroristes disposent de camps d’entraînement lui dispensant une « formation » qui lui permettra d’opérer des attentats à leur retour dans leur pays d’origine. Soit c’est un combattant qui commet des actes terroristes sur le territoire où se déroule le conflit armé.

Dans le premier cas, le terroriste est le criminel qui commet un attentat en temps de paix. Selon l’article 2 du projet de convention générale sur le terrorisme international, commet cette infraction

« 1. Quiconque cause par quelque moyen que ce soit, illicitement et intentionnellement :
a) La mort d’autrui ou des dommages corporels graves à autrui;

b) De sérieux dommages à un bien public ou privé, notamment un lieu public, une installation gouvernementale ou publique, un système de transport public, une infrastructure, ou à l’environnement; ou
c) Des dommages aux biens, lieux, installations ou systèmes mentionnés à l’alinéa b) du paragraphe 1 du présent article, qui entraînent ou risquent d’entraîner des pertes économiques considérables; lorsque le comportement incriminé, par sa nature ou son contexte, a pour but d’intimider une population ou de contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à faire ou à ne pas faire quelque chose.
2. Commet également une infraction quiconque menace sérieusement et de manière crédible de commettre une infraction visée au paragraphe 1 du présent article.
3. Commet également une infraction quiconque tente de commettre une infraction visée au paragraphe 1 du présent article.
4. Commet également une infraction, quiconque :
a) Se rend complice d’une infraction visée aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent article; ou
b) Organise la commission d’une infraction visée aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent article ou donne l’ordre à d’autres personnes de la commettre; ou
c) Contribue à la commission d’une ou plusieurs des infractions visées aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent article par un groupe de personnes agissant de concert. La contribution doit être délibérée et faite :
i) Soit pour faciliter l’activité criminelle ou le dessein criminel du groupe, lorsque l’activité ou le dessein implique la commission d’une infraction visée au paragraphe 1 du présent article;
ii) Soit en pleine connaissance de l’intention du groupe de commettre une infraction visée au paragraphe 1 du présent article ».

Ce crime relève du maintien de l’ordre (moyens de police judiciaire et de police administrative). En effet, l’attentat terroriste est un « acte isolé et sporadique de violence » pouvant être rattaché aux « tensions internes » ou aux « troubles intérieurs » dont le seuil de violence est, entre autres, insuffisant pour constituer un conflit armé susceptible de se voir appliquer le droit international humanitaire (DIH). À ce titre, certains États, comme la France, ont émis des réserves excluant le crime de terrorisme, qu’il soit isolé ou collectif, des situations de conflit armé. Par contre, un acte terroriste d’une particulière gravité comme les attentats du 11 septembre 2001 constitue une agression armée susceptible de fonder une action en légitime défense déclenchant un conflit armé à condition qu’on puisse le rattacher à un État (ce dernier point est contesté).

Dans le second cas, la définition qui vient d’être donnée doit être relativisée à la lumière du contexte spécifique de la guerre dont le droit permet justement l’emploi de la force armée sous conditions de distinction, de précaution, de proportionnalité, de nécessité et d’humanité. De ce point de vue, le terrorisme, déréglementation de l’usage de la violence, apparaît comme l’antithèse de la guerre, emploi réglé de la force armée. Pour autant, le terrorisme n’est pas étranger au conflit armé et au droit qui le régit. En témoigne, l’expression de « combattants terroristes étrangers » qui, malgré son ambiguïté, n’en demeure pas moins effective. Elle désigne des « combattants étrangers » ayant rejoint des organisations qualifiées de terroriste par l’Organisation des Nations Unies (ONU). Le qualificatif terroriste n’est pas réductible aux seuls attentats commis à leur retour dans leur pays d’origine ; il désigne également une réalité sur les différents théâtres d’opération sur lesquels ils sont engagés. Bien que représentant 10% des insurgés, ils sont considérés comme responsables de 90% des attaques les plus mortelles en Irak. Ils ont accompli 75% des attaques suicides en Irak entre août 2006 et 2007. En Somalie, les combattants étrangers jouent un rôle important dans la planification et l’exécution des attentats-suicides au sein des Shebabs.

Attention toutefois : les combattants étrangers ne sont pas forcément des terroristes et inversement. Si l’appel aux combattants étrangers est un important outil de recrutement pour des organisations terroristes comme Al-Qaïda, ils ne sont pas forcément les plus impliqués dans des actes de terrorisme. Une étude couvrant la période 1990-2010 démontrait qu’un seul un combattant étranger sur neuf revenait en Occident pour perpétrer des attentats. Toutefois, ce taux est susceptible d’évoluer à la lumière de l’agenda politique du groupe. Dans tous les cas, il faut distinguer le combattant étranger du terroriste international (les deux étant souvent confondus sous le terme de « jihadiste ») qui s’est spécialisé dans la commission d’actes de violence en-dehors d’une zone d’hostilité.

Par ailleurs, le combattant étranger n’emploie pas forcément de tactiques terroristes sur le champ de bataille. Il convient alors de se demander si cette notion de « combattant terroriste étranger » est intelligible en droit international humanitaire (DIH). Nous tenterons de répondre à cette question à la lumière du conflit syrien.

Bien que réglementant la situation d’un certain nombre de catégories de combattants, celle des « combattants terroristes étrangers » est absente (I) Et pour cause : la guerre étant l’emploi réglé de la violence armée, le terrorisme lui est ontologiquement étranger. C’est pourquoi le DIH l’interdit formellement (II). À partir du moment où les conditions du conflit armé, du groupe armé et du combattant sont remplies, ce dernier peut prendre part aux hostilités et faire l’objet d’attaque selon les principes de DIH. Des dispositions spéciales s’appliquent en-dehors du théâtre des opérations (III).

I. La notion de combattant

Qui dit combattant, dit conflit armé. Si le combattant étranger est celui qui a rejoint une insurrection, il prend part juridiquement, et a priori, à un conflit armé non international (CANI). Toutefois, l’hypothèse du conflit armé international (CAI) n’est pas à rejeter en cas d’implication de Partie belligérantes extérieures comme cela a été le cas en Afghanistan et en Irak (A). Selon le type de conflit, plusieurs qualifications peuvent s’appliquer au combattant étranger (B).

A. La qualification du conflit

Tout d’abord, nous nous intéresserons à la qualification du conflit armé en Syrie (1). Puis, nous verrons que la qualification de « terroriste » est indifférente à l’application du DIH (2). Nous envisagerons ensuite les possibilités d’internationalisation du CANI (3).

1) CAI ou CANI ?

Un CAI existe à partir du moment où un différend provoquant une intervention armée surgi entre deux ou plusieurs États. Les situations de lutte contre la « domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes » appartiennent également à la catégorie des CAI. De même, si « des personnes sont ‘au pouvoir’ d’une partie de nationalité étrangère, (…) le conflit est de nature internationale ».

En l’espèce, nous avons vu dans un précédent billet qu’un CANI se déroule sur le territoire syrien c’est-à-dire qu’un affrontement armé dépassant le stade du trouble interne oppose l’État syrien à des groupes armés, principalement l’Armée syrienne libre, le Jahbat al-Nusra et l’État islamique (EI). Conformément aux conditions posées au Protocole additionnel II aux Conventions de Genève (PA II), ces groupes disposent d’un commandement responsable, exercent un contrôle sur une Partie du territoire leur permettant d’exercer des opérations militaires continues et concertées et d’appliquer (a priori) le DIH. Le même raisonnement peut s’appliquer à l’Irak avec un gouvernement central luttant contre le groupe armé de l’État islamique.

2) L’indifférence de la qualification de « terroriste » sur l’application du DIH

Le label de « terroriste », qu’il résulte d’une résolution de l’ONU ou de la commission effective de crime durant leur conduite de la guerre, ne les empêche pas d’être reconnus Parties au conflit. La justification de la guerre est indifférente à l’application du DIH. En effet, droit de la guerre (jus ad bellum) et droit « dans » la guerre (jus in bello) sont indépendants en vertu du principe d’égalité entre les belligérants. Le DIH s’applique « pleinement (…) en toutes circonstances à toutes les personnes protégées par ces instruments, sans aucune distinction défavorable fondée sur la nature ou l’origine du conflit armé ou sur les causes soutenues par les Parties au conflit, ou attribuées à celles-ci » selon les termes du Préambule du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève (PA I). Autrement dit, les obligations de DIH s’appliquent erga omnes. La cause de la lutte contre le terrorisme ne donne pas droit à une application plus favorable du DIH, même si le terrorisme est, par définition, l’affranchissement de toutes règles dans l’emploi de la violence. Peu importe donc que l’on lutte contre le terrorisme ou l’impérialisme, ou encore pour le droit à l’auto-détermination, les règles sont les mêmes pour tous à condition que l’on soit en présence d’un conflit armé.

À l’instar de la cause, la légalité de la conduite des hostilités par une des Parties est sans incidence sur le comportement que doit adopter l’autre Partie. La conduite d’une campagne de terreur par un groupe armé ne délivre pas le belligérant adverse de ses obligations de DIH, sauf possibilité de représailles qui sont strictement encadrées (sont notamment exclues des cibles des représailles la population civile et les personnes civiles).

3) Un CANI internationalisé ?

L’intervention de puissances étrangères dans ces deux pays qu’elles soient des organisations (comme le Hezbollah), des États à titre individuel (l’Iran) ou une coalition d’États change-t-elle la nature de ce conflit ? Plusieurs éléments permettent d’internationaliser un CANI. Tout d’abord, il y a l’hypothèse de la lutte contre la « domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ». En dépit de la rhétorique anti-impérialiste des groupes jihadistes, leur combat ne s’inscrit pas dans un projet d’émancipation nationale dans le cadre du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. En outre, le conflit est susceptible de s’internationaliser si les actes du groupe peuvent être imputés à un État. On pense ici aux attentats du 11 septembre revendiqué par Al-Qaïda qui était abritée par les Talibans au pouvoir en Afghanistan : cette agression a pu alors leur être imputée, déclenchant alors l’action en légitime défense des États-Unis. En l’espèce, l’hypothèse n’est pas attestée. Il faut également rejeter celle de la reconnaissance de belligérance puisqu’aucun État n’a reconnu les groupes jihadistes qui combattent en Irak et en Syrie. Par ailleurs, selon Eric David, un CANI peut devenir international si un État A affronte dans un État B des insurgés qui entendent représenter ce dernier. Là encore, tel n’est pas le projet de l’État islamique qui entend justement mettre fin aux frontières nationales pour mettre en œuvre le retour à la forme d’organisation politique qu’est le Califat.

Ainsi, les conflits en Irak et en Syrie constituent des CANI. Malgré les éléments extraterritoriaux, le conflit reste interne car il oppose un État et des groupes non-étatiques, non des États. C’est la conclusion à laquelle parvient l’étude de l’Académie de droit humanitaire de Genève sur les combattants étrangers en droit international (voir p. 15 de l’étude). Une comparaison peut être faite avec le conflit malien qui a vu s’affronter le Mali soutenu par la France et la Mission internationale de soutien au Mali sous conduite africaine, puis la Mission multidimensionnel intégrée des Nations Unies pour la stabilisation au Mali, et les groupes armés Al-Qaïda au Maghreb islamique, Ansar Dine et le Mouvement pour l’Unicité du Jihad en Afrique de l’Ouest à partir de janvier 2013.

B. Les catégories de combattant

Avant d’énumérer les catégories de combattants susceptibles de s’appliquer aux « combattants terroristes étrangers (2), 3), 4) et 6), il convient d’examiner le contenu du statut de combattant (1). Nous nous arrêterons également à la catégorie des « combattants illégaux » dépourvus de statut retenue pendant un temps par les États-Unis (5).

1) Le statut de combattant

Existe-t-il une catégorie de « combattant terroriste » ? La question peut paraître incongrue, si ce n’est choquante. Pourtant, l’histoire du DIH moderne est aussi celle de l’incorporation dans le champ de la légalité d’un certain nombre de catégories de combattants considérés jusque-là comme irrégulier.

Rappelons brièvement les enjeux : le combattant est la personne qui, lors d’un CAI ou assimilé (guerre contre « la domination coloniale, l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ») peut « participer directement aux hostilités » (c’est-à-dire employer la force armée) sous condition de forme (port de l’uniforme ou, au minimum, de l’arme…) et de fond relatif au respect des principes de distinction, de précaution, de proportionnalité, de nécessité et d’humanité du DIH. Une fois « tombée au pouvoir de l’ennemi » (en cas de capture, de reddition ou de capitulation de masse), cette personne ne peut pas être poursuivie pénalement pour les actes commis dans le cadre d’une belligérance légale. Au contraire, elle bénéficie du statut protecteur de prisonnier de guerre qui n’est pas une incarcération au titre du droit commun mais une mesure de privation de liberté afin de la neutraliser en tant que combattant ennemi (autrement que par la force armée) contribuant ainsi à hâter la fin des combats (au terme de laquelle cette personne sera libérée). C’est ce qu’on appelle le privilège du combattant (ou de belligérance). Ainsi, durant sa captivité, le prisonnier de guerre a droit à un traitement humain, au respect de sa personne et de son honneur, à la santé, à être internée dans un camp éloigné des combats et présentant des garanties d’hygiène et de salubrité, au logement, à l’alimentation, à l’habillement… Le prisonnier de guerre a aussi des devoirs (de travailler sous conditions, de déclarer ses nom, prénoms, grade, date de naissance et numéro de matricule quand il est interrogé). Il peut également être poursuivi pénalement pour crime de guerre et être jugés pour les infractions commises avant sa capture par un tribunal indépendant, impartial et dont la procédure assure le respect des droits et des moyens de la défense.

Ce statut n’est pas exclusif aux « combattants légaux ». D’autres catégories de personnes peuvent en bénéficier : celles qui suivent les forces armées sans en faire directement partie (les membres civils d’équipages d’avions militaires, correspondants de guerre, fournisseurs, membres d’unités de travail ou de services chargés du bien-être des forces armées sous condition), les membres des équipages, y compris les commandants, pilotes et apprentis, de la marine marchande et les équipages de l’aviation civile des Parties au conflit qui ne bénéficient pas d’un traitement plus favorable en vertu d’autres dispositions du droit international. Il faut aussi évoquer les cas des personnes bénéficiant, non pas du statut, mais du traitement de prisonnier de guerre : les militaires en territoire occupé, les combattants internés par des Puissances neutres ou non belligérantes, le personnel médical et religieux, les personnes ayant participé aux hostilités dans l’attente que la question de leur statut soit tranchée, les enfants-soldats

2) Les combattants des CAI

L’article 4 Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre (CG III) énumère la liste des combattants légaux des CAI bénéficiant du statut de prisonnier de guerre :

  • les membres des forces armées d’une Partie au conflit, de même que les membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces armées. L’article 43 du PAI a précisé cette notion de forces armées : ce sont « tous les groupes et toutes les unités armés et organisés qui sont placés sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette Partie, même si celle-ci est représentée par un gouvernement ou une autorité non reconnus par une Partie adverse. Ces forces armées doivent être soumises à un régime de discipline interne qui assure, notamment, le respect des règles du droit international applicable dans les conflits armés ».
  • les membres des autres milices et les membres des autres corps de volontaires, y compris ceux des mouvements de résistance organisés, appartenant à une Partie au conflit et agissant en dehors ou à l’intérieur de leur propre territoire, même si ce territoire est occupé, pourvu que ces milices ou corps de volontaires, y compris ces mouvements de résistance organisés, remplissent les conditions suivantes : d’avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés ; d’avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance ; de porter ouvertement les armes ; de se conformer, dans leurs opérations, aux lois et coutumes de la guerre. Rappelons que la régularisation des partisans est un progrès. Durant la Seconde Guerre Mondiale, ils « n’étaient pas considérés par l’ennemi comme des combattants réguliers, mais comme des francs-tireurs et faisaient l’objet de mesures internes de répression ».
  • les membres des forces armées régulières qui se réclament d’un gouvernement ou d’une autorité non reconnus par la Puissance détentrice ;
  • la population d’un territoire non occupé qui, à l’approche de l’ennemi, prend spontanément les armes pour combattre les troupes d’invasion sans avoir eu le temps de se constituer en forces armées régulières, si elle porte ouvertement les armes et si elle respecte les lois et coutumes de la guerre.

Comme nous l’avons écrit précédemment, l’histoire du DIH est, dans un sens, celle de la « régularisation de l’irrégularité ». Il a progressivement intégré dans la belligérance légale des catégories de combattants considérées jusque là comme illégaux. Ainsi, en est-il du guérillero qui peut bénéficier du statut de prisonnier de guerre à condition qu’ « il porte ses armes ouvertement (…) pendant chaque engagement militaire ; et (…) pendant le temps où il est exposé à la vue de l’adversaire alors qu’il prend part à un déploiement militaire qui précède le lancement d’une attaque à laquelle il doit participer ». En-dehors de cela, on considère qu’il ne peut pas se distinguer continuellement de la population « en raison de la nature des hostilités ». Si cette ouverture de la belligérance légale à la guérilla va dans le sens de l’impératif humanitaire du droit des conflits armés, elle est susceptible de fragiliser le principe fondamental de ce droit à savoir celui de la distinction entre les combattants et les non-combattants. L’obligation faite aux forces armées de se distinguer constamment de la population civile par le port d’un uniforme (ou de tout signe distinctif pour les milices ou corps de volontaires) est ici réduite à la portion congrue : le port ouvert des armes lors d’un engagement militaire et au moment où on est exposé à la vue de l’adversaire. Or, cette condition peut être difficile à apprécier dans le feu de l’action. De plus, le commentaire admet que cette formule « ne donne (…) pas de réponse adéquate dans les cas où le combattant en tenue civile se sert d’une arme dont l’efficacité exige qu’elle ne soit pas décelée prématurément ». Dès lors, est-ce la porte ouverte à la régularisation du combattant ne se distinguant en aucune façon et à aucun moment du civil, autrement dit du volontaire de la mort (visant intentionnellement des civils), donc du terroriste ? Non, car le commentaire ajoute que « seul le port d’un signe distinctif permet alors à ces combattants, lorsqu’ils mettent en place de tels engins, de se distinguer de la population civile ». En outre, feindre le statut de personne civile avant d’opérer une attaque est un acte de perfidie. Celle-ci consiste à faire « appel, avec l’intention de la tromper, à la bonne foi d’un adversaire pour lui faire croire qu’il a le droit de recevoir ou l’obligation d’accorder la protection prévue par les règles du droit international applicable dans les conflits armés ».

S’agissant de la qualification d’ « étranger », la nationalité est indifférente au statut de « combattant » et donc à l’attribution de celui de prisonnier de guerre, et ceci, « conformément à une pratique établie de longue date et à l’article 4 de la IIIe Convention de Genève », selon l’étude sur le DIH coutumier (voir p. 521 de l’étude).

3) Les civils participant directement aux hostilités

La personne civile est définie négativement comme n’appartenant pas à la catégorie du combattant. Puisqu’elle ne participe pas aux hostilités, elle ne doit pas en être la cible : c’est le principe de distinction, pierre angulaire du DIH qui irrigue tous les autres (précaution, proportionnalité), que doivent respecter les Parties au conflit. Elle bénéficie également d’une protection humanitaire qui se traduit par des actions de secours, l’établissement et la protection de zones de secours. En cas de doute sur le statut d’une personne, elle doit être considérée comme civile. Toutefois, si, « sur le territoire d’une Partie au conflit, celle-ci a de sérieuses raisons de considérer qu’une personne protégée par la présente Convention fait individuellement l’objet d’une suspicion légitime de se livrer à une activité préjudiciable à la sécurité de l’État ou s’il est établi qu’elle se livre en fait à cette activité, ladite personne ne pourra se prévaloir des droits et privilèges (…) qui, s’ils étaient exercés en sa faveur, pourraient porter préjudice à la sécurité de l’État ».

Dans certaines conditions, le civil peut être considéré comme participant directement aux hostilités, à l’instar d’un combattant. Son acte doit dépasser un certain seuil de nuisance. Il doit exister une relation directe de causalité entre l’acte et les effets nuisibles susceptibles de résulter de cet acte ou d’une opération militaire coordonnée dont il est partie intégrante. Ce dernier doit avoir pour objet de causer des effets nuisibles à l’avantage d’une partie et au détriment d’une autre. Lorsqu’il répond à ce critère, le civil perd les bénéfices de son ancien statut protecteur de civil, à savoir principalement l’immunité contre l’attaque et la capture, et les conditions favorables d’internement. Mais il ne dispose pas pour autant du privilège du combattant. Si le DIH n’interdit pas en tant que telle la participation directe aux hostilités, le civil qui se livre à cette activité peut faire l’objet de poursuites judiciaires en vertu de la législation nationale. Il reste protégé par les garanties minimales fixées à l’article 75 du PAI.

Dans le cas du civil participant directement aux hostilités venant de l’étranger, celui-ci peut relever de l’article 4 de la Convention de Genève sur les personnes civiles (CG IV). Ainsi, « les ressortissants d’un État neutre se trouvant sur le territoire d’un État belligérant et les ressortissants d’un État cobelligérant ne seront pas considérés comme des personnes protégées aussi longtemps que l’État dont ils sont ressortissants aura une représentation diplomatique normale auprès de l’État au pouvoir duquel ils se trouvent ». Cette catégorie de civil bénéficie de la protection de leur État d’origine, notamment à travers l’exercice de la protection diplomatique. Dans les « conflits armés interethniques modernes », « le critère déterminant [n’est pas la nationalité mais ] celui de l’allégeance à une Partie au conflit et, partant, du contrôle exercé par ladite Partie sur les personnes qui se trouvent sur un territoire donné » selon la chambre d’appel du TPIY. Ce raisonnement peut être privilégié dans le cas des combattants étrangers qui se définissent moins par leur nationalité que par leur idéologie et ce d’autant plus que les États d’origine peuvent être réticents à accorder la protection diplomatique en leur nom.

4) Les combattants des CANI

Il convient de rappeler que les CANI « se déroulent sur le territoire d’une Haute Partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d’un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu’il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d’appliquer le présent Protocole » selon l’article 1er du PA II. Ils se distinguent des « situations de tensions internes, de troubles intérieurs, comme les émeutes, les actes isolés et sporadiques de violence et autres actes analogues ». En dépit de cette définition, les combattants des « forces armées dissidentes » n’ont pas le statut de combattants à l’instar de ceux des CAI. Ils sont caractérisés par leur fonction : celle de combattre de façon continue. Toutefois, cela n’implique pas la reconnaissance de jure du privilège du combattant. Cela permet seulement de les distinguer, en tant que membres d’une force combattante organisée d’une partie non étatique des civils qui participent directement aux hostilités de manière purement spontanée, sporadique ou non organisée, ou qui assument des fonctions exclusivement non combattantes, par exemple de caractère politique ou administratif. Par contre, le DIH n’exige pas de condition de nationalité.

Les civils participant directement aux hostilités constituent la deuxième qualification susceptible de s’appliquer aux combattants étrangers des CANI. Dans les deux cas, ils mènent une « belligérance non privilégiée », exceptées les hypothèses de lutte « contre la domination coloniale (…), l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes ». Ils ne bénéficient pas du statut de prisonnier de guerre lorsqu’ils sont capturés. Ils ne disposent pas de l’immunité des poursuites pour les actes accomplis dans le cadre de la conduite des hostilités. Autrement dit, ils peuvent être poursuivis pénalement même s’ils ont respecté le DIH car les actions entreprises dans ce cadre ne respectent pas la législation pénale nationale. Celle-ci peut sanctionner la participation même à l’insurrection. Le DIH n’interdit pas non plus les gouvernements de punir plus sévèrement les étrangers ayant participés aux hostilités, dès lors que le droit au procès équitable est respecté. D’ailleurs, l’article 3 commun aux CG ne mentionne pas la nationalité comme motif de discrimination illicite. Selon le commentaire des CG, si la nationalité ne peut justifier des violations au traitement humain, « il est possible que des mesures particulières de sécurité soient prises à l’égard de personnes civiles d’une nationalité déterminée ; il se peut aussi que certaines infractions soient considérées comme plus ou moins graves selon qu’elles ont été commises par des nationaux ou par des étrangers ». Cela est valable aussi pour les CANI.

Cette « situation juridique asymétrique », pour reprendre l’expression du CICR, n’est pas de nature à pousser les rebelles à respecter le DIH. Nous avons vu que cette situation est entretenue par l’asymétrie militaire dans laquelle se trouvent le plus souvent les groupes armés vis-à-vis des forces étatiques les poussant à ne pas respecter le droit car cela n’est pas dans leur intérêt. Conscients de ce problème, les rédacteurs du PA II ont introduit la disposition qui se trouve à l’article 6 5). Ainsi, « les autorités au pouvoir s’efforceront d’accorder la plus large amnistie possible aux personnes qui auront pris part au conflit armé ou qui auront été privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu’elles soient internées ou détenues ». En plus d’inciter les « combattants » des entités non-étatiques à respecter le DIH, cette disposition se veut pacificatrice en « encourage[ant] un geste de réconciliation qui contribue à rétablir le cours normal de la vie dans un peuple qui a été divisé ». Mais elle ne concerne pas les crimes de guerre. Par ailleurs, lorsqu’ils ont déposé les armes ou étaient mis hors de combat, ils ont droit aux garanties fondamentales accordée par l’article 3 commun aux CG : traitement humain, protection de la vie et de l’intégrité corporelle, prohibition des prises d’otages, des atteintes à la dignité, droit aux soins (reprises et étoffées par l’article 4 du PA II). L’article 5 du PA II assure un minimum de protection « à l’égard des personnes privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé, qu’elles soient internées ou détenues ». L’article 6 encadre le sort des personnes poursuivies pénalement pour les infractions en lien avec le conflit armé.

5) L’hypothèse invalide des combattants illégaux non couverts par les Conventions

Au lendemain des attentats du 11 septembre, l’administration américaine avait privé les combattants talibans et d’Al-Qaïda du statut de prisonnier de guerre ou de civil, les qualifiant d’ « illégaux », avant d’opérer une distinction entre les deux, les premiers bénéficiant des CG sans être considérés comme des prisonniers de guerre, les seconds restant des « combattants illégaux » sans statut. Beaucoup de combattants étrangers capturés se sont vus attribués cette qualification. Des lignes de conduite promulguées par le Département de la Défense appelaient au transfert du « personnel taliban non afghan » à Guantánamo.

À la place de la protection de jure accordée par les Conventions de Genève, l’administration américaine leur accordait, dans une formule ambigüe, un traitement humain « dans la mesure appropriée et conforme à la nécessité militaire, d’une manière compatible avec les principes de la troisième convention de Genève de 1949 ».

Or, aucune personne capturée ou détenue dans le cadre d’un conflit armé, qu’il soit international ou interne, ne peut être soustraite aux garanties minimales offertes par le DIH. « Aucune personne se trouvant aux mains de l’ennemi ne peut être en dehors du droit. (…) Un individu doit avoir un statut selon le droit international : il est soit un prisonnier de guerre couvert par la IIIe Convention, soit une personne civile couverte par la IVe Convention, soit encore un membre du personnel sanitaire des forces armées couvert par la Ire Convention. ‘ Il n’y a pas ‘ de statut intermédiaire ». S’il existe un doute sur le statut d’une personne, celle-ci bénéficie de celui de prisonnier de guerre en attendant la décision d’un tribunal compétent. Même en admettant que les personnes détenues ne sont pas couvertes par les Conventions de Genève, leur traitement doit respecter les standards fondamentaux d’humanité (applicables en toutes situations, sans dérogation possible, à toute personne, autorité ou groupe, quel que soit son statut légal, qui n’est pas affecté par l’application des standards).

Tirant les bénéfices du paradigme de guerre à l’instar des éliminations ciblées, l’objectif des États-Unis était de bénéficier d’une certaine flexibilité dans le traitement de ces prisonniers afin de recourir aux techniques d’interrogation avancées (jusqu’en 2006) contraires au traitement humain requis par l’article 3 commun aux CG. Des « combattants ennemis » ont également été placés à Guantánamo alors qu’ils étaient détenus en-dehors d’une situation de conflit armé. Ils ne peuvent alors être considérés comme des combattants. Leur situation est régie par le droit international des droits de l’Homme. Ils ne peuvent être détenus que s’ils sont suspectés d’avoir commis une infraction pénale. La détention administrative temporaire sous supervision judiciaire est admise sous certaines conditions en cas d’état d’urgence proclamé menaçant la vie de la Nation.

Depuis, la Cour Suprême a jugé dans l’affaire HAMDAM que l’article 3 commun s’appliquait aux individus capturés sur le territoire d’un État signataire des CG et engagés dans un conflit n’étant pas de caractère international. Toutefois, cette position permet de justifier l’existence d’un CANI (contre Al-Qaïda et ses forces associées), non sur le territoire d’un État Partie, mais à l’échelle globale où la distinction entre les zones d’hostilité active et celles qui ne le sont pas peut être ténues. Le paradigme de la guerre permet alors l’emploi privilégié de la force létale via les éliminations ciblées (principalement par drones). En dépit des lignes de conduite fixées par l’actuelle administration américaine, la capture est loin d’être une pratique courante.

6) L’hypothèse du mercenariat

Les combattants étrangers sont-ils des mercenaires ? La question peut se poser puisque ces derniers prennent part directement aux hostilités et proviennent de l’étranger (ils ne sont « ni ressortissant[s] d’une Partie au conflit, ni résident du territoire contrôlé par une Partie au conflit »). Toutefois, le mercenaire « prend part aux hostilités essentiellement en vue d’obtenir un avantage personnel » par la promesse d’une « rémunération matérielle nettement supérieure à celle qui est promise ou payée à des combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armées de cette Partie ». Or, en vertu des définitions données précédemment, le combattant étranger est avant tout motivé par une croyance ou une idéologie. Il ne peut donc être considéré comme un mercenaire.

II. Terrorisme et droit international humanitaire

En dépit de l’absence de définition conventionnelle (A), le DIH est, par essence, incompatible avec la tactique terroriste (C). Il le traite même de façon explicite s’agissant des personnes au pouvoir d’une des Parties au conflit (B).

A. L’absence de définition conventionnelle

Les conventions de DIH ne définissent pas le terrorisme. Dans une publication du CICR de 1971, il est écrit que la notion n’a pas « d’acception juridique ». Lors de la conférence diplomatique de 1974-1977 qui s’est tenue à Genève, le délégué américain déclarait dans le cadre du vote de ce qui allait devenir l’article 4 2) d) du PA II que le « terrorisme était une notion beaucoup trop vague dont il n’existait pas de définition satisfaisante ». L’ambiguïté du terme, susceptible de donner lieu à de multiples interprétations politiques, est certainement ce qui explique cette absence comme le montre la longueur du processus (toujours en cours) de l’adoption d’un instrument juridique générale en la matière (depuis 1996 et la création par l’Assemblée Générale des Nations unies d’un Comité spécial chargé d’examiner « ce qu’il convient de faire pour compléter le cadre juridique offert par les conventions collectives au terrorisme international de façon à ce que tous les aspects de la question soient couverts » et dont le projet de convention a été cité en introduction).

Or, il est légitime de penser que le terrorisme peut être défini objectivement comme l’ont démontré plusieurs auteurs s’inspirant fortement du DIH : c’est l’emploi, ou la menace de l’emploi, de moyens violents de façon délibérée contre des personnes innocentes (la population civile) en vue de la réalisation d’un objectif politique. Interprétant les traités à la lumière de l’article 31 1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités, le juriste Sébastien Jodoin tire des articles 33 de la CG IV, 4 2) d) et 13 2) du PA II la définition générique suivante : constituent des actes de terrorismes « les actes ou menaces de violence commis certaines personnes et leur propriété dans l’objectif principal de répandre la terreur parmi ces personnes ». De même, dans sa définition du terrorisme, entre autre, inspirée par le droit des conflits armés, le juriste David Cumin le définit comme « la violence armée, interne ou internationale (…), délibérée (pas pathologique), et aveugle (non sélective), à finalité politique (pas crapuleuse) (…) ». On retrouve ces éléments dans la définition objective que cherche à établir le philosophe Stephen Nathanson : l’acte terroriste est un « acte de violence grave et délibérée, ou la menace crédible d’un tel acte, commis [contre des personnes innocentes] afin de promouvoir un agenda politique ou social, ciblant généralement un nombre limité de personnes mais dont le but est d’influencer un groupe et/ou les dirigeants qui prennent les décisions pour le groupe (…) ».

C’est avec cette définition en tête que nous aborderons la question du terrorisme en DIH.

B. Les mentions explicites du terrorisme dans les conventions de DIH

Ainsi, le terme est évoqué explicitement à l’article 33 de la CG IV relative à la protection des civils en temps de guerre et à l’article 4 2) du PA II. Elles visent à protéger les civils qui se trouvent au pouvoir du belligérant adverse, essentiellement dans le cadre du maintien de l’ordre public en cas d’occupation du territoire. Que ce soit dans un CAI ou un CANI, il est interdit aux Parties de terroriser les populations sous leur contrôle. Dans ce dernier cas, il convient de noter que l’interdiction « couvre non seulement des actes dirigés contre des personnes, mais aussi des actes dirigés contre des installations (aériennes par exemple) et qui provoqueraient incidemment des victimes ». Les personnes au pouvoir d’une Partie au conflit dans un CAI bénéficient au minimum des standards fixés à l’article 75 du PA I qui assurent le droit à la vie, préservent la dignité humaine et garantissent le droit à un procès équitable. Celles des CANI bénéficient des garanties d’ « humanité » posées à l’article 3 commun aux CG.

C. L’interdiction des actes terroristes dans les opérations de guerre en DIH

Nous étudierons successivement le traitement du terrorisme en DIH dans les CAI (1) et les CANI (2).

1) Dans les CAI

L’absence de définition conventionnelle du terrorisme n’a pas empêché le DIH d’interdire depuis longtemps les méthodes ou moyens de guerre destinés à répandre la terreur au sein des populations civiles. Dans le sillage de la naissance du bombardement stratégique au début du XXème siècle, l’article 22 des Règles concernant le contrôle de la radiotélégraphie en temps de guerre et la guerre aérienne fixées par une Commission de Juristes à La Haye de 1922/1923 dispose que « le bombardement aérien, dans le but de terroriser la population civile ou de détruire ou d’endommager la propriété privée sans caractère militaire ou de blesser les non-combattants, est interdit ». L’interdiction est reprise à l’article 4 du Projet de Convention pour la protection des populations civiles contre les nouveaux engins de guerre du Comité de l’Association de droit international élaboré à Amsterdam en 1938. Cependant, ces deux textes sont restés à l’état de projet, ne débouchant sur aucun instrument juridique contraignant.

Dans le cadre de la conduite des hostilités qui intéresse plus directement la problématique des « combattants étrangers », le terrorisme est prohibé via le principe de distinction. Celui-ci est énoncé à l’article 51 1) du PA I : « la population civile et les personnes civiles jouissent d’une protection générale contre les dangers résultant d’opérations militaires ». Par conséquent, « ni la population civile en tant que telle ni les personnes civiles ne doivent être l’objet d’attaques. Sont interdits les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile ». On retrouve l’essence du terrorisme, à savoir l’emploi ou la menace de l’utilisation de la violence contre les civils. Si les actes de guerre sont souvent de nature à provoquer une certaine terreur parmi la population civile et parfois au sein des armées, « ce sont les actes de violence [et leur menace] qui, sans présenter de valeur militaire importante, ont pour objet principal de semer la terreur parmi la population civile » qui sont visés.

À l’encontre de la définition donnée précédemment, certains auteurs considèrent que des actes de terrorisme peuvent être commis contre des combattants qui sont en principe des cibles légales en DIH. Ainsi, en est-il lorsqu’on emploie « des armes, des projectiles et des matières ainsi que des méthodes de guerre de nature à causer des maux superflus » ou lorsqu’on recourt à la perfidie.

Par ailleurs, la prohibition des actes de terrorisme en guerre est énoncée dans deux instruments de soft law : le projet de règles limitant les risques courus par la population civile en temps de guerre du CICR publié en 1956 et la déclaration de Turku sur les règles minimales d’humanité de 1990 (art. 6).

Le crime de terrorisation de la population civile a été précisé dans le jugement de l’affaire Galic rendu par la chambre de première instance du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY). Un tel crime est constitué lorsque sont réunis les trois éléments suivants :

  • des actes de violence dirigés contre la population civile ou des personnes civiles ne participant pas directement aux hostilités, qui entraînent parmi elles la mort ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé;
  • l’auteur a intentionnellement soumis à ces actes de violence la population civile ou des personnes civiles ne participant pas aux hostilités;
  • l’infraction susmentionnée a été commise dans le but principal de répandre la terreur parmi la population civile.

Cette terreur est décrite comme une « peur extrême » (§137), distincte et allant au-delà de celle que l’on peut éprouver en période de guerre.

C’est […] une privation intentionnelle du sentiment de sécurité. C’est la peur primitive que les gens ressentent lorsqu’ils voient quelqu’un se faire tuer sous leurs yeux, c’est ce moment de panique quand ils essaient de porter secours à la victime tout en guettant les prochains coups de feu (…). Ce n’est pas seulement […] la peur inspirée par la proximité des combats. Il s’agit d’une peur destinée à démoraliser, à déstabiliser, à priver de tout sentiment de sécurité une population qui n’a rien […] à voir avec le conflit.

La chambre de Première instance du TPIY a parfaitement résumé les tenants et aboutissant de la problématique du crime de terrorisation de la population civile en période de guerre dans son jugement rendu dans l’affaire Dragomir Milosevic (§888):

le crime de terrorisation recouvre uniquement les actes ou menaces de violence qui ont spécifiquement pour but de répandre la terreur parmi la population civile. Il faut démontrer que la terreur va au-delà de la peur qui est seulement l’effet accessoire des opérations menées par des forces armées au cours d’un conflit armé. Aussi faut-il toujours distinguer l’interdiction de répandre la terreur parmi la population civile et les effets que des actes de guerre licites peuvent avoir sur cette même population. La Chambre observe que, dans la quasi-totalité des conflits armés, la population civile est exposée à un certain niveau de peur et d’intimidation, dont l’intensité augmente en fonction de la proximité du théâtre des opérations. Cela est particulièrement vrai lorsque le conflit se déroule dans un milieu urbain, où même des attaques licites contre des combattants peuvent provoquer une peur et une intimidation intenses au sein de la population civile ; cependant, l’intention de susciter la peur au-delà de ce niveau doit être établie pour que le crime de terrorisation soit constitué. En conséquence, il convient de tenir compte des circonstances propres à chaque conflit armé pour déterminer si le crime de terrorisation a été commis ou si les auteurs avaient l’intention de (…) répandre la terreur parmi la population civile.

Dans l’affaire Galic, la chambre d’appel du TPIY ajoute que le crime de terrorisation peut prendre la forme d’attaques, ou de menaces d’attaques, indiscriminées ou disproportionnées (§102). Les premières regroupent les « attaques qui ne sont pas dirigées contre un objectif militaire déterminé ; [celles] dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de combat qui ne peuvent pas être dirigés contre un objectif militaire déterminé ; ou [celles] dans lesquelles on utilise des méthodes ou moyens de combat dont les effets ne peuvent pas être limités (…) ; et qui sont, en conséquence, dans chacun de ces cas, propres à frapper indistinctement des objectifs militaires et des personnes civiles ou des biens de caractère civil » (art. 51 4) PA I). Doivent être également considérées comme effectués sans discrimination « les attaques par bombardement, quels que soient les méthodes ou moyens utilisés, qui traitent comme un objectif militaire unique un certain nombre d’objectifs militaires nettement espacés et distincts situés dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractère civil » (art. 51 5) PA I). Les secondes, qui peuvent être assimilées aux premières, rassemblent « les attaques dont on peut attendre qu’elles causent incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu » (art. 51 5) PA I). Dans les deux cas, on a l’exemple d’une attaque portée contre un ou des objectifs militaires mais qui demeurent illégale en raison de son caractère indiscriminé ou disproportionné, et pour cause, l’objectif principal (mais non exclusif) étant bien de terroriser les populations. A contrario, une attaque portée contre un objectif militaire qui respecterait les principes de DIH ne peut pas constituer un acte de terrorisme.

L’appui offensif ou les opérations de frappe ayant pour objet de répandre la terreur parmi la population civile, les bombardements aveugles et systématiques et les bombardements réguliers des villes, mais aussi les cas de violence, de viols, de sévices et de tortures de femmes et d’enfants et les massacres constituent des crimes de terrorisation. Dans la cadre des affaires examinées par le TPIY, on peut ajouter les tirs délibérés et au hasard sur des cibles civiles, des tirs illégaux contre des rassemblements civils et une campagne prolongée de bombardements et de tirs embusqués contre des zones civiles. Dans le contexte de la guerre en Syrie, la Commission internationale d’enquête indépendante a indiqué que la campagne de bombardement aux barils d’explosifs sur des zones d’entières de la ville d’Alep constitue un tel crime, de même que les attentats à la voiture piégés commis par l’État islamique près des écoles. Les conclusions de la Cour spéciale de Sierra Leone peuvent également intéresser le conflit syrien. En effet, elle a indiqué que la mise en esclavage, les violences sexuelles et la destruction de propriété pouvaient relever du terrorisme (donc constituer des crimes de guerre) dans certaines conditions (notamment s’ils étaient partie intégrante d’une campagne de terreur).

Si l’interdiction de procéder à des attaques (ou leur menace) dont l’objectif est de répandre la terreur parmi la population n’est pas explicitement évoqué dans le statut de la Cour Pénale Internationale, l’acte de terrorisme est susceptible de constituer un crime de guerre au regard des conditions posées par le TPIY dans l’affaire Tadic :

  • la violation doit porter atteinte à une règle du droit international humanitaire ;
  • la règle doit être de caractère coutumier ou, si elle relève du droit conventionnel, les conditions requises doivent être remplies ;
  • la violation doit être grave, c’est-à-dire qu’elle doit constituer une infraction aux règles protégeant des valeurs importantes et cette infraction doit entraîner de graves conséquences pour la victime. Ainsi, par exemple, le fait qu’un combattant s’approprie simplement un pain dans un village occupé ne constituerait pas une « violation grave du droit international humanitaire » bien que cet acte puisse relever du principe fondamental énoncé à l’article 46 par. 1 des Règles de La Haye (et de la règle correspondante du droit coutumier) selon laquelle « les biens privés doivent être respectés » par toute armée occupant un territoire ennemi ;
  • la violation de la règle doit entraîner, aux termes du droit international coutumier ou conventionnel, la responsabilité pénale individuelle de son auteur

Plus généralement, le statut de la CPI a érigé des violations du DIH susceptibles d’être apparentées à des actes de terrorisme en crimes contre l’humanité (l’acte « commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque » de l’article 7) et en crime de guerres (les infractions graves aux CG, les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international, les violations graves de l’article 3 commun aux quatre CG et les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international dans les CANI, de l’article 8).

En outre, l’interdiction de répandre la terreur énoncée dans la deuxième phrase de l’article 51 2) du PAI I et de l’article 13 2) du PA II relève du DIH coutumier (§87).

2) Le problème posé par les CANI : la superposition des ordres juridiques

Le principe de distinction s’applique également dans les CANI. Ainsi, l’article 13 2) du PA II prohibe « les actes ou menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile ». De manière générale, cette interdiction relève du DIH coutumier (règle 2 du de l’étude du CICR sur le DIH coutumier). Plus généralement l’article 3 commun aux CG peut être interprété comme couvrant les actes de terrorisme en disposant du traitement humain des personnes ne participant pas directement aux hostilités et en interdisant plus spécifiquement les atteintes à la vie et à l’intégrité corporelle, les prises d’otages et les atteintes à la dignité des personnes.

Nous avons vu que les « combattants » ne disposent pas de statut en CANI, les empêchant de prétendre au privilège de belligérance. Par conséquent, ils sont susceptibles d’être poursuivis pénalement par les juridictions nationales pour des actes entrepris légalement aux yeux du DIH dans le cadre des hostilités. Afin d’inciter ces personnes assurant une « fonction de combat continu » à respecter le droit, les autorités sont poussées à accorder le plus d’amnisties possible à la fin du conflit. Cette remarque vaut également pour les États tiers dont les ressortissants sont allés combattre à l’étranger.

Cependant, cette disposition ne concerne pas les crimes les plus graves (génocide, crime de guerre, crime contre l’humanité) pour lesquels les États ont l’obligation d’enquêter et de poursuivre. Interdits par le DIH, les actes terroristes relèvent de cette catégorie d’infraction. Pour les opérations militaires conformes au DIH, il est possible qu’elles soient qualifiées de « terroristes » en vertu de la législation pénale nationale. De manière générale, les États sont libres d’adoucir ou de renforcer les peines en cas de poursuite pour la participation aux hostilités.

Cette « criminalisation » du combattant renforce l’asymétrie juridique et affaiblit encore plus le respect du droit des conflits armés. En outre, cela peut avoir des conséquences dramatiques pour les populations, la qualification de « terroriste » au niveau international appliqué de façon discrétionnaire par le gouvernement national pouvant entraver l’assistance humanitaire. Prenant exemple sur la résolution 1373 adoptée 2001, le CICR a montré comment un texte rédigé de façon générale et consensuelle peut être exploité par un État en guerre pour criminaliser des activités d’ « assistance », d’ « appui » ou de « service » qui implique des contacts directs ou indirects avec des « entités ou personnes impliquées dans des actes terroristes ».

III. Le comportement des États tiers

Quelles sont les obligations des États tiers ? Doivent-ils empêcher le départ de « combattants terroristes étrangers » vers l’Irak et la Syrie ? Nous traiterons de ces questions sous l’angle de principes généraux de droit international (A) avant de nous pencher sur l’apport des résolutions récentes votées par le Conseil de Sécurité des Nations Unies (B).

A. Principes généraux

Le principe de non-intervention (1), le droit de la neutralité (2) et le principe de non-refoulement (3), dictent la conduite des États tiers au conflit.

1) Principe de non-intervention

En vertu du principe de droit coutumier de non-intervention, tout État a le « droit de conduire ses affaires sans ingérences extérieures ». Les États doivent s’abstenir d’intervenir dans les affaires intérieurs d’un État que ce soit par la force (art. 2 §4 de la Charte des Nations Unies) ou par toute autre mesure de coercition politique ou économique.

Selon la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies, le principe de non-intervention emporte notamment la conséquence suivante : « chaque État a le devoir de s’abstenir d’organiser et d’encourager des actes de guerre civile ou des actes de terrorisme sur le territoire d’un autre État, d’y aider ou d’y participer, ou de tolérer sur son territoire des activités organisées en vue de perpétrer de tels actes, lorsque les actes mentionnés dans le présent paragraphe impliquent une menace ou l’emploi de la force ».

Concrètement, cela signifie que les États ont l’obligation d’arrêter le flux de combattants étrangers et ce d’autant plus qu’il apparait ample et organisé. Il s’agit d’une obligation de diligence qui s’applique aux États qui ont connaissance de ces activités.

2) Le droit de la neutralité

Dans le cadre d’un conflit armé, on applique le principe d’inviolabilité des frontières issu du droit de la neutralité. « Le territoire des Puissances neutres est inviolable » selon l’article 1 de la Convention concernant les droits et les devoirs des Puissances et des personnes neutres en cas de guerre sur terre. Dès lors, il est interdit aux belligérants de faire passer par le territoire d’une Puissance neutre des combattants et du matériel de guerre. Réciproquement, celle-ci ne doit pas prendre d’acte hostile ou en faveur d’un belligérant. Ce statut implique des obligations positives comme l’internement des troupes appartenant aux armées des forces belligérantes. En cas de non-respect de ces obligations, le belligérant lésé peut exercer un droit de suite en attaquant ou en capturant les forces adverses se trouvant sur le territoire de l’État neutre.

Cependant, ces dispositions doivent être relativisées. En premier lieu, certains auteurs considèrent qu’elles auraient fortement été amendées après l’adoption de la Charte des Nations Unies. Le droit de la neutralité ne peut se comprendre que dans le cadre d’un régime juridique consacrant l’exercice discrétionnaire de la force armée laissant le choix aux États de ne pas entrer en guerre. Dès lors que l’on passe à un régime discriminatoire distinguant un usage licite et illicite de la force, il apparaît difficilement concevable de soutenir l’agresseur et ce d’autant plus que l’article 2 §4 de la Charte protège l’intégrité territoriale des États. En second lieu, ces dispositions ne s’appliquent qu’aux CAI, leur application symétrique dans les CANI étant mal aisée. En l’espèce, cela impliquerait d’empêcher le départ des combattants étrangers soutenant les groupes armés jihadistes mais également ceux opérant en faveur des États irakiens et syriens. D’ailleurs, s’agissant des CANI, l’article 3 du PAII pose un principe de non-intervention en faveur des insurgés dans les conflits internes.

3) Le principe de non-refoulement

Sinon, les combattants étrangers sont susceptibles d’être protégés par le principe de non-refoulement c’est-à-dire qu’ils ne peuvent être transférés, en tant que détenus, vers des pays où ils risquent de subir des violations de leurs droits fondamentaux. Ce principe s’applique particulièrement aux étrangers sur le territoire d’une Partie à un CAI (art. 45 4) de la CG IV), à tous les prisonniers de guerre (art. 12 2) CG III), et aux personnes protégés en cas d’occupation (art. 49 CG IV). La protection semble moindre pour les CANI mais des garanties peuvent être tirées des articles 3 commun aux CG et 5 4) du PA II. En l’espèce, c’est le droit international des droits de l’homme qui permettra une application pleine et entière du principe de non-refoulement (couvrant les risques de torture, de traitements cruels, inhumains et dégradants, de détention arbitraire…).

B. Les dispositions spécifiques des résolutions 2 170 et 2 178

Plus spécifiquement, le Conseil de sécurité a adopté deux résolutions portant sur le problème des combattants étrangers en Irak et en Syrie. Tout d’abord, la résolution 2 170 adoptée le 15 août 2014 demande « à tous les États Membres de prendre des mesures nationales pour endiguer le flux de combattants terroristes étrangers qui rejoignent les rangs de l’État islamique d’Irak et du Levant, du Front el-Nosra et tous les autres individus, groupes, entreprises et entités associés à Al-Qaida, et pour traduire en justice, conformément au droit international applicable, ceux qui se battent dans ces rangs ». Puis, le 24 septembre 2014, a été adoptée la résolution 2 178. En plus de définir la notion de « combattants terroristes étrangers » et d’évaluer l’étendue de leur menace à la paix et à la sécurité internationale, cette résolution met en place une stratégie pour endiguer ce phénomène et combattre les groupes jihadistes (dans la continuité des textes précédents, notamment la résolution 1373). À cette fin, le Conseil de Sécurité demande aux États de sanctionner :

Leurs nationaux qui se rendent ou tentent de se rendre dans un État autre que leur État de résidence ou de nationalité, et d’autres personnes qui quittent ou tentent de quitter leur territoire pour se rendre dans un État autre que leur État de résidence ou de nationalité, dans le dessein de commettre, d’organiser ou de préparer des actes de terrorisme, ou afin d’y participer ou de dispenser ou recevoir un entraînement au terrorisme;

la fourniture ou la collecte délibérées, par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, par leurs nationaux ou sur leur territoire, de fonds que l’on prévoit d’utiliser ou dont on sait qu’ils seront utilisés pour financer les voyages de personnes qui se rendent dans un État autre que leur État de résidence ou de nationalité, dans le dessein de commettre, d’organiser ou de préparer des actes de terrorisme, ou afin d’y participer ou de dispenser ou recevoir un entraînement au terrorisme;

l’organisation délibérée, par leur nationaux ou sur leur territoire, des voyages de personnes qui se rendent dans un État autre que leur État de résidence ou de nationalité, dans le dessein de commettre, d’organiser ou de préparer des actes de terrorisme, ou afin d’y participer ou de dispenser ou recevoir un entraînement au terrorisme, ou la participation à d’autres activités qui facilitent ces actes, y compris le recrutement.

 

En définitive, s’il n’existe pas de catégorie de « combattants terroristes étrangers », leur situation est en grande partie couverte par le DIH. D’autres régimes de droit international (droit international de la responsabilité, droit international des droits de l’homme, résolutions du Conseil de Sécurité…) viennent compléter le dispositif et traiter la dimension transversale (guerre/paix) et transnationale du phénomène.