Jusqu’où aller dans la protection des forces ? L’exemple du Protocole Hannibal.

Au cours du conflit de l’été 2014 avec les groupes armés palestiniens de Gaza, Israël a employé une procédure controversée pour protéger ses soldats du risque de prise d’otage: le Protocole Hannibal. L’occasion pour nous de revenir sur la protection des forces en droit international humanitaire, notamment par rapport à celle de la population civile.

Le droit international humanitaire (DIH) régule la conduite des hostilités en temps de guerre. Il est le résultat d’un équilibre entre nécessité militaire et impératif humanitaire. Par exemple, le principe fondamental de distinction impose de n’attaquer que les combattants (sauf hypothèse où ils sont hors de combat) et les objectifs militaires, pas les personnes civiles et les biens civils. L’impératif humanitaire est la protection de personnes innocentes. La nécessité militaire est la rationalisation de la conduite de la guerre en la concentrant aux biens et personnes participant aux hostilités afin d’éviter l’escalade de la violence susceptible d’aboutir à la guerre totale. À l’inverse, les soldats bénéficient-ils d’une protection en DIH ? De prime abord, la question peut sembler surprenante puisqu’en vertu du principe de distinction, ils constituent par définition des objectifs militaires pouvant être attaqués. Toutefois, ils bénéficient d’une certaine protection dans les moyens employés. En effet, selon l’article 35 2) du Protocole Additionnel I aux Conventions de Genève (PAI), « il est interdit d’employer des armes, des projectiles et des matières ainsi que des méthodes de guerre de nature à causer des maux superflus ». On retrouve l’impératif humanitaire dans la volonté d’éviter les souffrances inutiles, volonté qui est aussi une nécessité militaire d’empêcher le conflit de s’envenimer.

Rafah 1_08_2014

Rafah où a été employé le Protocole Hannibal le 1er août 2014.

Cependant, c’est plus en rapport avec la population et les biens civils que se pose la question de la protection des forces combattantes. On sait que les belligérants doivent prendre un certain nombre de mesures lorsqu’ils préparent leurs attaques pour protéger les populations des effets des hostilités. C’est le principe de précaution. Mais jusqu’où vont ces mesures ? Doivent-elles conduire les forces armées à prendre plus de risque ? Leur sécurité doit-elle systématiquement céder face à la protection des civils ? Autrement dit, l’impératif humanitaire l‘emporte-t-il sur la nécessité militaire ?

  • La question de la protection des forces en droit

En vertu de l’article 57 1) du PAI, l’attaquant doit faire « tout ce qui est pratiquement possible » pour minimiser si ce n’est éviter les dommages civils, s’abstenir de lancer une attaque disproportionnée, annuler une opération dont on peut attendre qu’elle soit indiscriminée ou disproportionnée et avertir la population en cas d’attaque susceptible de l’affecter. Pour résumer, les opérations militaires doivent être conduites en veillant constamment au respect de la population et des biens civils. En-dehors de ces considérations générales, les conventions de DIH sont muettes sur la question des risques pris par les combattants pour sauver des civils. Du côté de la doctrine, Yoram Dinstein estime que minimiser les dommages incidents ne peut pas se faire à tout prix pour l’attaquant. Il n’y a pas d’obligation lui incombant de supporter des pertes non nécessaires dans le seul but de minimiser les dommages au sein de la population civile (p. 141). Lorsqu’il applique le principe de proportionnalité, il doit « s’abstenir de lancer une attaque dont on peut attendre qu’elle cause incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret et direct attendu ». Si une telle attaque est en cours, elle doit être annulée. Or, la doctrine considère dans l’ensemble que la protection du personnel et de l’équipement militaire est un élément pertinent à prendre en compte dans l’appréciation de l’avantage militaire d’une attaque (p. 141) (pour un exemple d’opinion dissidente, voir cet article de Fenrick qui reconnait, toutefois, que le commandant a le devoir de protéger ses forces). Cela a été validé par le manuel sur le droit international applicable à la guerre aérienne d’Harvard qui se réfère aux déclarations de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande lors de la ratification du PAI (pp. 92-93). Il en est de même pour les États-Unis dans leur récent manuel de droit des conflits armés (p. 246).

Toutefois, à quel point cet élément compte-t-il ? Comment opérer cet équilibre délicat entre préservation de ses forces et protection de la population civile ?

Pour A.V. P. Rogers, c’est une question de circonstance. L’évaluation des risques doit être faite au cas par cas. « Tout dépend de l’objectif, de l’urgence du moment, de la technologie disponible etc ». Pour Rogers, la question du risque n’est pas si importante en pratique. Si la valeur de l’objectif est suffisamment élevée, les commandants prendront les risques nécessaires pour s’assurer que la cible soit proprement identifiée et précisément attaquée. Par exemple, des risques peuvent être pris pour secourir un pilote dont l’avion a été abattu ou lors du déploiement de troupes de reconnaissance. Mais si l’objectif ne vaut pas le coup de prendre des risques, la question relève du libre arbitre de l’équipe impliquée dans l’opération. Si le risque de se rapprocher de l’objectif pour l’identifier est trop élevé ; s’il y a un vrai danger de dommages civils incidents en raison du manque de vérification de la cible ; si les combattants ou des troupes amies ne sont pas exposés à un danger immédiat au cas où l’attaque n’est pas exécutée, il n’est pas nécessaire de prendre des risques pour vérifier la cible. Autrement dit, l’attaque ne devrait pas avoir lieu.

  • Le débat éthique

En raison des difficultés que la question soulève en droit, peut-être convient-il de se tourner vers le débat éthique. Cette discipline est d’autant plus éclairante qu’elle s’est récemment emparée de cette problématique à l’occasion de la refondation de l’éthique des Forces de défense israélienne (FDI).

En 2005, le philosophe Asa Kasher et le militaire Amos Yadlin proposaient de repenser l’éthique des FDI en l’adaptant à la lutte contre le terrorisme. Un des points majeurs de ce travail était le remplacement du principe traditionnel de distinction par « un ensemble de distinctions et de normes de principes » applicables selon que les personnes à protéger relèvent du contrôle effectif d’Israël et selon leur niveau de participation à une activité terroriste (p. 15). Dans la lutte contre la terreur, la première priorité de l’État est de protéger ses citoyens. La particularité de la position de Kasher et Yadlin est de ne pas distinguer entre le citoyen civil et militaire. La vie de ce dernier « est aussi précieuse que celle de n’importe quelle autre » (p. 17). Dès lors, ils rejettent la conception du principe de distinction selon laquelle la protection des combattants serait secondaire par rapport à celle des civils. Par contre, la protection des civils qui ne relève pas du contrôle effectif de l’État semble reléguer au second plan. Dans ce cas, il n’a pas à porter la responsabilité du combattant terroriste qui opère au sein de la population civile. Si celle-ci souffre des actes de guerre de l’État, ce n’est pas intentionnel. Kasher et Yadlin semble appliquer un principe de réciprocité : si l’ennemi viole le principe de distinction (en ne portant pas l’uniforme, en opérant à proximité de la population civile), le belligérant adverse n’a donc pas l’obligation de prendre toutes les précautions pour protéger la population civile, surtout si cela doit mettre en péril la vie de ses soldats (rappelons qu’il n’y a pas de réciprocité en DIH : la violation du droit par l’un des belligérants ne justifie pas celle de l’autre). Certes, des efforts doivent être faits pour éviter les dommages civils. Toutefois, cela ne peut pas se faire au prix de la vie des combattants qui, encore une fois, ne sont pas responsables des tactiques asymétriques employées par les combattants terroristes. En outre, Kasher et Yadlin considèrent que tuer des « civils étrangers » de façon incidente n’est pas plus grave que de laisser mourir ses compatriotes (y compris militaires), renversant la position éthique traditionnelle selon laquelle tuer est plus grave que laisser mourir (p. 20). En effet, dans un État démocratique, laisser mourir ses concitoyens revient à les tuer. Cela signifierait que l’État a renoncé à son devoir de protéger la vie de ses citoyens.

Le philosophe américain Michael Walzer

Le philosophe américain Michael Walzer

Par conséquent, la position de Kasher et Yadlin est très claire : la protection des forces de l’État est prioritaire par rapport à celle de la population qui ne relève pas de son contrôle effectif dans la lutte contre le terrorisme. On peut parler, à l’instar de Jeff McMahan, de doctrine de priorité donnée aux combattants (p. 343). Elle a été contestée par le philosophe américain Michael Walzer et le philosophe israélien Avishai Margalit qui défendent une position proche du DIH. Le principe de distinction doit être respecté quelle que soit la nationalité de la population ou le contrôle exercée sur elle. Les combattants ne sont pas des civils en uniforme. Le raisonnement est basé sur la logique conséquentialiste du DIH : en guerre, les soldats constituent un moyen en vue d’une fin : la victoire militaire. Remettre en cause cette logique serait renoncer à mettre fin aux horreurs et aux souffrances engendrées par la guerre. Pour Walzer et Margalit, remettre en cause le principe de distinction conduit aux guerres totales. La mécanique conséquentialiste peut apparaître « froide » dans sa rationalité : le soldat n’est plus un humain mais un instrument entre les mains de celui qui détient le monopole de la violence légitime. Mais c’est justement cette rationalité qui permet de limiter la violence en l’organisant, en la limitant et en réglementant les rapports entre belligérants. De par sa fonction et son statut, le soldat supporte des risques (celui d’être tué) dans un contexte où l’emploi de la force létale est légal dans certaines conditions. Il est même entrainé pour cela (sauf hypothèse, comme le souligne McMahan, où le soldat a été enrôlé de force : dans ce cas, il n’a pas exprimé sa volonté d’occuper cette fonction et d’endosser les risques qui vont avec, voir p. 368).

Ce n’est pas le cas du civil. Il est, par définition, innocent : n’ayant pas le droit de belligérance, il ne peut, en retour, supporter le risque d’être tué. Il doit donc être préservé des hostilités. Mieux, il doit être protégé. Se basant sur la doctrine catholique du double effet et dans l’hypothèse d’un acte de guerre légal, Walzer estime qu’on ne peut pas se contenter de l’intention de ne pas tuer des civils. On ne peut pas non plus se contenter d’appliquer le principe de proportionnalité et « de s’abstenir de tuer plus de civils qu’il n’est militairement nécessaire » (p. 294). Il faut un engagement positif de la part du soldat ce qui peut aller jusqu’à sa mort. « Si sauver des vies civiles signifie risquer la vie des soldats, il faut accepter le risque (ibid.) ». Toutefois, ce dernier est loin d’être absolu :

« il y a une limite aux risques que l’on peut exiger. (…) La guerre met nécessairement la vie des civils en danger, ce qui est un autre aspect de son caractère tragiquement infernal, et tout ce que l’on peut exiger des soldats est de réduire au minimum les dangers qu’ils imposent » (id., pp. 294-295).

Jusque où aller alors dans cette prise de risque ? Walzer en reste à une position de principe. « Mieux vaut à mon sens se contenter d’affirmer que les civils ont le droit d’être traités avec toutes « les précautions requises » » (id., p. 295). Tout au plus ajoute-t-il que la question dépend des circonstances : « la proportion de risques acceptables variera en fonction de la nature de la cible, de l’urgence du moment, de la technologie disponible, etc » (ibid.). Évoquant les bombardements alliés sur la France occupée pendant la Seconde Guerre Mondiale, Walzer précise sa pensée :

« la question de l’effet direct et indirect se complique, avec le problème de la coercition. Lorsqu’il faut juger de la mort non préméditée de civils il importe de savoir comment ces civils se sont d’abord trouvés dans une zone de combat. C’est peut-être là une autre manière de se demander qui les a exposés au danger et quels efforts positifs ont été faits pour les sauver » (id., p. 299-300).

Walzer pose ici le problème de la responsabilité. Sans remettre en cause le devoir de l’attaquant de protéger la population civile étrangère, les dommages non intentionnels qu’il est susceptible de commettre à son encontre ne sont pas forcément de son seul fait. L’ennemi peut en partager la responsabilité par son utilisation directe ou indirecte de la population civile à des fins militaires. Walzer n’est pas loin ici des conclusions de Kasher et Yadlin.

Cette problématique s’est posée récemment lors du conflit dans la bande de Gaza de juillet 2014 qui a opposé Israël aux groupes armés palestiniens.

  • L’opération « Bordure Protectrice » et la protection des forces

Le rapport de la Commission d’enquête indépendante remis au Conseil des droits de l’Homme accuse les FDI d’avoir privilégié à plusieurs reprises la protection de ses forces sur la vie des civils palestiniens. La commission revient notamment sur l’offensive terrestre de l’unité de reconnaissance des Brigades israéliennes dites Givati (p. 92) qui a eu lieu le matin du 1er août 2014 à Rafah. Cette opération a fait suite à l’enlèvement du Lieutenant israélien Hadar Goldin. Les FDI ont bouclées la zone de Rafah afin de bloquer les mouvements internes et externes, vraisemblablement pour empêcher les ravisseurs de partir avec le soldat capturé. Les habitants retournant à leur domicile ce matin, après l’annonce d’un cessez-le-feu, se sont retrouvés piégés, sans accès à des zones sûres. Rafah est devenue une zone militaire fermée. Selon le compte rendu des médias, les FDI ont tirés plus de 1 000 obus sur Rafah en trois heures et largué au moins 40 bombes. Des chars et des bulldozers ont détruit des douzaines de maisons. Les habitants ont fait face aux attaques dans les rues et dans leurs foyers. Les ambulances et les véhicules privés essayant d’évacuer les civils ont aussi été frappés. Par conséquent, selon la Commission, « chaque personne ou bâtiment dans Rafah est devenu virtuellement un objectif militaire » (ibid.). L’hôpital Al-Najjar a également été touché par les opérations. En tout, 100 dommages ont été enregistrés à Rafah le 1er aout 2014 dont 75 civils (24 enfants et 18 femmes) (p. 94). D’autres sources évoquent de 135 à plus de 200 victimes civiles, incluant celles des opérations militaires des 2 et 3 août, opérations qui seraient liées à l’évènement du 1er août. À ce bilan humain, il faut ajouter des centaines de structures civiles détruites.

Frappe israélienne à Rafah le 1er août 2014

Frappe israélienne à Rafah le 1er août 2014

Ces dommages semblent avoir été justifiés par l’enlèvement du soldat israélien Hadar Goldin, finalement décédé (même si les circonstances de sa mort restent obscures). En effet, dans ce type de situation, les FDI recouraient à une procédure spécifique : la directive Hannibal (qualifiée également de Protocole ou de procédure) ou « Directive de l’État-major pour lutter contre les tentatives d’enlèvements ». Ce mot codé (donné aléatoirement par le système informatique de l’armée même si certains pensent qu’il aurait été donné en référence au Général carthaginois du IIème siècle avant J-C qui aurait préféré s’empoisonner plutôt que d’être livré aux Romains) désigne un ordre des FDI selon lequel, en cas d’enlèvement d’un soldat, tout doit être fait pour empêcher la fuite des ravisseurs, même si cela doit mettre en danger la vie du soldat. Ainsi, l’emploi massif de la force (tirs d’artillerie, frappes aériennes ) peut être autorisé dans la zone de l’enlèvement, exempté des autorisations habituellement requises auprès des Quartiers généraux. Cela peut conduire à la mort des kidnappeurs mais aussi de civils et du ou des soldats enlevés. La Directive Hannibal ne transforme pas ces derniers en objectifs militaires. Toutefois, les FDI envisagent leur mort non intentionnel comme un résultat préférable à leur vie placée entre les mains des ravisseurs. La directive remonte à 1986, peu de temps après que le Hezbollah ait enlevé deux soldats israéliens au sud du Liban au mois de juin de cette année. Elle aurait pour origine un échange de prisonniers entre Israël et le Front populaire de libération de la Palestine en 1985 qui avait créé une polémique au sein de la société et de l’armée israéliennes. 1 150 prisonniers palestiniens avaient été libérés pour récupérer trois soldats israéliens qui avaient été enlevés en 1982. Le « prix à payer » avait été considéré comme trop élevé ce qui pouvait compromettre la sécurité du pays en encourageant de futurs enlèvements. Elle a depuis été amendée mais son contenu spécifique reste classé. Elle a été utilisée plusieurs fois, par exemple, en 2000, lorsque trois soldats israéliens ont été enlevés par une brigade du Hezbollah. Des hélicoptères d’attaques ont été envoyés et ont tiré sur les véhicules où les soldats étaient sensés se trouver. Pour le conflit de 2014, des enregistrements des communications radio des FDI ayant fuités confirment l’application de cette procédure.

Dès lors, il convient d’examiner l’application de ce Protocole à Rafah début août en rapport avec les dispositions de DIH. Il s’agit moins de trancher sa légalité (pour laquelle nous ne disposons pas de toutes les informations) que d’étudier les problématiques juridiques soulevées par cet épisode et les positions adoptées par les différents protagonistes qui se sont exprimés sur ces questions. Nous n’étudierons pas ici les aspects éthiques et juridiques du choix de l’emploi massif de la force susceptible de conduire à la mort du soldat enlevé et la problématique plus générale qui s’y rattache, à savoir le dilemme de l’otage. L’objet de ce billet est de savoir si l’étendue des dommages causés par les attaques peut être justifiée par la nécessité militaire d’empêcher l’enlèvement de soldats par les forces ennemis. Cela conduit à opérer un jugement sur la protection accordée aux forces et à la population civile.

  • La position d’Israël

Dans le rapport établissant les faits et les aspects juridiques de l’opération « Bordure protectrice », on ne trouve nulle trace de la doctrine de la priorité donnée aux combattants défendue par Kasher et Yadlin. Au contraire, l’État hébreu déclare défendre une position orthodoxe en la matière : son armée n’applique aucunes règles, ordres ou directives qui seraient contraires au principe de proportionnalité. Dès lors, les allégations selon lesquelles les FDI contreviendraient à ce principe en recourant à la directive Hannibal seraient fausses (p. 186). Celle-ci fournit des méthodes et des procédures pour empêcher et déjouer les tentatives d’enlèvement de citoyens israéliens (civils et combattants). Elle met en place des lignes de conduite générale relatives à la poursuite des ravisseurs et à la structure de commandement et de contrôle dans une telle situation. En aucun cas, elle ne permet une violation du DIH. Au contraire, et à l’instar de toutes les directives israéliennes, la procédure Hannibal a été élaborée dans le respect du DIH. Le rapport israélien sur l’opération « Bordure protectrice » n’en dit guère plus, la directive étant classée. Tout juste précise-t-il, en réponse à une allégation souvent soulevée à l’encontre du Protocole Hannibal, que celui-ci interdit de tuer la personne kidnappée (bien que toute action militaire visant à contrecarrer l’enlèvement peut entraîner la mort de cette personne) (p. 187). Le rapport n’examine pas non plus le cas particulier du kidnapping d’Hadar Goldin survenue le 1er août 2014 à Rafah et des opérations militaires lancées par Israël pour le récupérer. Il est étudié actuellement par le mécanisme d’établissement des faits de l’État-major qui a transmis ses conclusions à l’avocat général militaire qui est l’autorité compétente pour l’ouverture d’une enquête pénale.

Le Lieutenant Hadar Goldin

Le Lieutenant Hadar Goldin

En l’état, la position israélienne semble conforme avec celle qui avait été annoncée lors du conflit de 2008/2009 dans la bande de Gaza (l’opération « Plomb durci »). En effet, Israël avait indiqué dans une formule succincte que « les précautions étendues adoptées (…) pour protéger les civils durant ce conflit » l’avaient été « souvent au prix de l’avantage militaire et des risques pour les soldats israéliens » (p. 32). A priori, nulle mention de la doctrine de Kasher et Yadlin ce que confirme la Cour suprême du pays pour qui « le devoir de l’État est de protéger les vies de ses soldats et de ses civils », ce qui « doit être équilibré avec son devoir de protéger la vie des civils innocents blessés exposés lors des attaques contre les terroristes » (§46).

Dans leur enquête sur la conduite des hostilités par les FDI, les juristes américains Michael Schmitt et John Merriam nous en apprennent un peu plus sur la question. Tout d’abord, ils procèdent à une analyse de l’environnement opérationnel d’Israël caractérisé principalement par la proximité de la menace (tout le territoire est à portée des roquettes des groupes armés palestiniens) (p. 5). En outre, la conscription, en raison des liens créés avec la population civile, a développé une forte aversion aux dommages (p. 7). Ces éléments affectent la doctrine et l’ethos des FDI. Cela peut expliquer l’emploi conséquent de la force, notamment le bombardement aérien et les tirs de contre-batterie, pour garantir la protection des forces (p. 8). Les soldats israéliens font l’objet d’une attention particulière qui pousse, par exemple, les autorités du pays à libérer plus de mille prisonniers liés au Hamas pour obtenir la libération du Caporal Gilad Shalit en 2011 (p. 8). Selon Merriam et Schmitt, cette sensibilité explique une procédure comme le Protocole Hannibal. « La directive illustre à quel point la prise de décision militaire israélienne est influencée par le désir de priver ses ennemis de l’opportunité de jouer avec la préoccupation israélienne pour la sureté de ses soldats » (ibid.). On retrouve l’idée défendue par Kasher et Yadlin que la vie d’un soldat « est aussi précieuse que celle de n’importe quelle autre ». Voilà pour le contexte. Qu’en est-il de la légalité de la procédure et de l’appréciation du rapport entre protection des forces et celle de la population civile ?

  • La prise en compte des objectifs stratégiques dans l’appréciation de l’avantage militaire

Si Israël accepte pleinement la règle de proportionnalité, le contexte joue un rôle important dans son appréciation. L’aversion aux dommages explique l’importance de la protection accordée à la population civile (israélienne) et aux soldats dans l’examen de l’avantage militaire (p. 44). Pour autant, les conseillers juridiques interrogés par Merriam et Schmitt sur le Protocole Hannibal ne remettent pas en cause la compréhension commune du principe de proportionnalité. Toutefois, ils en disent un peu plus que les rapports officiels du gouvernement. Ainsi, l’avantage militaire semble apprécié largement. Du moins, il a intégré la nature asymétrique du conflit. Par conséquent, l’appréciation de cet avantage est susceptible d’être différente de celle qui prévaut dans une guerre conventionnelle (mais pas nécessairement et encore moins systématiquement). Traditionnellement, l’avantage militaire ne peut consister que dans « l’occupation du terrain et dans l’anéantissement ou l’affaiblissement des forces armées ennemies ». Dans le contexte de la guerre asymétrique israélo-palestinienne, « attaquer les lance-roquettes, frapper les tunnels, secourir les soldats capturés et les activités similaires doivent être considérés dans la perspective de priver l’ennemi de ses objectifs stratégiques » plutôt que dans l’obtention d’un gain tactique. En l’espèce, l’objectif stratégique pour les groupes armés palestiniens consiste à pousser la population civile israélienne à s’opposer au conflit et à tirer profit de l’otage au cours de futures négociations (p. 46). Concrètement, lorsque les FDI appliquent la directive Hannibal, l’avantage militaire ne consiste pas seulement dans le gain tactique de récupérer le soldat enlevé ; il s’agit aussi de priver le groupe armé qui le détient de sa capacité à exercer un chantage sur le gouvernement et l’opinion publique israélienne lors des négociations visant à libérer le prisonnier.

Le débat sur l’inclusion des objectifs stratégiques dans l’avantage militaire d’une attaque n’est pas nouveau. Il remonte au moins à la Seconde Guerre Mondiale. Le bombardement stratégique a érigé la population civile en centre de gravité qu’il convenait de frapper indirectement si ce n’est directement. L’objectif stratégique était de saper son moral afin qu’elle se retourne contre son gouvernement et provoque l’arrêt des hostilités. Depuis, le moral de la population a été rejeté comme objectif de guerre. Fondamentalement contraire au principe de distinction, il ne constitue pas un avantage militaire « concret » et « direct » selon la terminologie employée par le PAI. Ces adjectifs désignent un intérêt « substantiel » et « relativement proche, éliminant les avantages qui ne seraient pas perceptibles ou qui ne se manifesteraient qu’à longue échéance ».

Le Boeing B-17, instrument du bombardement américain durant la Seconde Guerre Mondiale

Le Boeing B-17, instrument du bombardement américain durant la Seconde Guerre Mondiale

La question s’est de nouveau posée à l’occasion de l’intervention au Kosovo en des termes pas si éloignés de ceux employés lors de l’opération « Bordure Protectrice ». En effet, l’intervention « Force alliée » a été exclusivement aérienne. Ce choix s’explique notamment par l’aversion (avérée ou supposée) des opinions publiques occidentales aux pertes que subissent leurs armées (effet « body bag »). Or, les interventions étrangères ne peuvent être envisagées sans leur soutien (p. 803). C’est pourquoi les gouvernements ont recouru à la seule arme aérienne et ont refusé l’engagement des troupes terrestres, remplacées sur le terrain par des forces locales (et ce, d’autant plus que les intérêts vitaux des pays intervenant ne sont pas en jeu dans ce type d’intervention humanitaire). En l’espèce, cette aversion était telle que les avions de l’OTAN avaient pour consigne de voler au-dessus de 15 000 pieds (à peu près cinq kilomètres) afin d’échapper aux tirs de la défense antiaérienne serbe. Or, à une telle distance, il pouvait être difficile de repérer la présence de civils dans le voisinage de la cible (p. 16). Ainsi, le 14 avril 1999, l’OTAN bombardait, à trois reprises, un convoi de réfugiés albanais sur la route Drakovica-Prizen, près des villages de Madanaj et de Meja, causant la mort de 70 à 75 personnes et blessant une centaine d’autres (§ 63). L’OTAN visait des forces militaires serbes aperçues dans la zone de Djakovica en train de mettre le feu à des habitations civiles. Selon l’OTAN, c’était une zone dans laquelle les Forces Spéciales de la Police Yougoslave conduisaient des opérations de nettoyage ethnique les jours précédents (§ 64). Ce qui s’apparentait à des forces militaires était en fait un convoi de réfugiés. L’OTAN s’est défendue en indiquant qu’à cette distance, le convoi semblait militaire de par sa taille, son déplacement ou encore sa couleur. Les tracteurs ressemblaient à des engins militaires. Cette observation recoupait un certain nombre de rapports faisant état de l’utilisation de véhicules civils par les forces serbes (§ 67). Voler à 15 000 pieds ne permettait donc pas de distinguer les combattants des non-combattants. Commentant l’incident, le Général Short, Commandant de la composante aérienne de la force interallié, indiquait que les avions-éclaireurs devaient descendre à 5 000 pieds et les bombardiers à 8 000 pieds pour procéder à l’identification positive des cibles (p. 16).

Il s’agit alors de se demander si l’inclusion de la protection des forces en tant qu’objectif stratégique ou politique (puisque les pertes militaires compromettent l’intervention militaire en raison de l’aversion des opinions publiques aux dommages) dans l’examen de l’avantage militaire du test de proportionnalité est légal. On serait peut-être tenté de répondre par l’affirmative à la lecture du rapport du Comité chargé d’examiner la campagne de l’OTAN au Kosovo pour le compte du Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie qui n’a pas condamné l’attaque. Or, cela est contestable car c’est privilégier la protection des combattants sur celle de la population civile. Certes, cela peut être considéré comme une position juste comme l’a démontré le philosophe Jeff McMahan ; puisque cette population est bénéficiaire de l’intervention humanitaire, il est quelque part « normal » qu’elle supporte un peu plus les risques de l’intervention (p. 363). Or, le même McMahan affirme qu’au Kosovo, l’OTAN n’a pas fait peser quelques risques mais tous les risques de la campagne aérienne sur les bénéficiaires (les civils kosovars) en assurant une totale immunité aux pilotes.

Le B-52, un des bombardiers employé lors de l'opération "Force alliée"

Le B-52, un des bombardiers employé lors de l’opération « Force alliée »

Comme l’a indiquée Amnesty International, l’OTAN aurait dû prendre un risque supplémentaire si l’objectif en valait peine ; sinon, elle aurait dû s’abstenir (p. 17). Si le Comité chargé d’examiner la campagne de l’OTAN n’a pas jugé illégal le vol des avions de combat à plus de 15 000 pieds pour échapper à la défense antiaérienne ennemie, il a précisé qu’il était difficile à cette altitude et à cette vitesse de distinguer entre les véhicules militaires et civils à l’intérieur du convoi (§ 69). Ce n’est pas un hasard si après ce drame, l’OTAN a changé ses règles d’engagement, interdisant notamment toute attaque contre des véhicules militaires mêlés à des civils (§ 68). La règle des 15 000 pieds a été assouplie, descendant à 6 000 pieds selon les conditions du moment (p. 25).

Par ailleurs, inclure les objectifs stratégiques (comme la protection des forces) dans l’avantage militaire est quelque peu bancal. En effet, on ne peut pas vraiment anticiper avec exactitude l’impact des pertes militaires sur la cohésion nationale. Ce n’est pas un avantage militaire suffisamment direct et concret (p. 40).

  • La position de la commission d’enquête

La commission d’enquête sur le conflit à Gaza de 2014 s’inscrit dans cette perspective. Selon elle, la force militaire employée par les FDI le 1er août à Rafah est indiscriminée. Les dégâts mentionnés précédemment montrent que les personnes et les objets se trouvant dans cette zone ont été attaqués, quelque soit leur statut (p. 96). Des armes à large rayon d’effet ont été employées plusieurs centaines de fois dans une zone densément peuplées en quelques heures : on peut citer le recours au mortier, à l’artillerie et aux chars. Selon le rapport d’Amnesty International et Forensic Architecture, des bombes d’une tonne ont été utilisées afin de provoquer l’effondrement du tunnel soupçonné d’abriter le Lieutenant Goldin. Les bombardements de la zone ont continué jusqu’au 3 août pour dissuader tout nouvel enlèvement. À cette occasion, des frappes contre des objectifs dont on peut s’attendre à ce qu’elles produisent de haut niveau de dommages civils (comme des immeubles de plusieurs étages), ont été autorisées. Par ailleurs, le caractère indiscriminé de ces tirs est attesté par les enregistrement audios cités précédemment. Ainsi, un Lieutenant-Colonel a demandé à ses troupes « d’arrêter de tirer comme des imbéciles » ; il a ordonné à un soldat hésitant « allez ! […] Balance lui un autre obus ». Pour l’instant, et à notre connaissance, les autorités israéliennes ne semblent pas avoir fourni d’explications sur cet épisode.

Pour toutes ces raisons, la Commission ne peut pas considérer les attaques opérées à Rafah comme proportionnées. Certes, à l’instar de la pratique de certains États, elle considère qu’empêcher la capture d’un soldat ou le libérer peut constituer un avantage militaire concret et direct. Toutefois, ce dernier est d’une nature limitée en l’espèce « puisque la perte d’un soldat dans une grande armée comme celle des FDI ne réduit pas sa capacité militaire » (p. 97). Cette formule peut apparaître un brin expéditive sachant l’aversion aux dommages des FDI dont la taille est proportionnelle à celle d’un petit pays par sa géographie et sa démographie. Par contre, la Commission ajoute avec justesse qu’une procédure susceptible de mettre en danger la vie du soldat capturée conduit à réduire cet avantage militaire (même si, rappelons-le, toute action visant à tuer la personne enlevée est interdite). Par ailleurs, elle réfute l’argumentation selon laquelle le test de proportionnalité doit prendre en compte la considération stratégique d’empêcher que ces groupes puissent tirer avantage de l’enlèvement du soldat dans les négociations avec Israël pour sa libération. Pour la commission, l’avantage ne vient pas seulement de la capture mais de la réaction d’Israël. L’avantage militaire ou politique recherchée n’est donc ni concret, ni direct comme le requiert le DIH. En effet, l’évaluation de cet avantage repose sur un grand nombre d’éléments post facto qui reste de la spéculation au moment où le commandant décide de l’attaque. Prendre en compte des considérations stratégiques à long terme (comme empêcher des négociations pour libérer l’otage qui pourraient s’avérer coûteuses) aurait pour conséquence de vider le principe de proportionnalité de tout élément protecteur.

McGowan Davis

Mary McGowan Davis, Présidente de la Commission d’enquête sur le conflit à Gaza de 2014

Pour la Commission, le Protocole Hannibal est le résultat d' »une culture militaire » ayant contribué à la « libération d’une puissance de feu massive sur Rafah au mépris total de son impact sur la population civile (p. 97).

De manière plus générale s’agissant des opérations terrestres israéliennes, la Commission estime que la protection des FDI a été une considération majeure l’emportant, et parfois éliminant toute préoccupation pour la protection des civils. Ce qui ressort de leur examen est « la nette impression que lorsque la vie des soldats était en jeu ou qu’il y avait un risque de capture les FDI ont ignoré les principes élémentaires de la conduite des hostilités, à savoir les principes de distinction, de proportionnalité et de précaution » (p. 102). Pour la Commission, ces violations vont au-delà de la pratique et semblent affecter l’éthique même des FDI. Ainsi, elle s’inquiète de l’emploi de la terminologie de « civils ennemis » par le philosophe Asa Kasher, un des auteurs du Code d’éthique des FDI. Ce concept n’existe pas en droit international. Le DIH commande de distinguer civils et combattants dans la conduite des opérations de guerre : il n’établit pas de distinctions entre différentes catégories de civils (p. 103).